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Francia
How to contract with Influencers in France
11 Aprile 2024
- Contratti
Given the significance of the influencer market (over €21 billion in 2023), which now encompasses all sectors, and with a view for transparency and consumer protection, France, with the law of June 9, 2023, proposed the world’s first regulation governing the activities of influencers, with the objective of defining and regulating influencer activities on social media platforms.
However, influencers are subject to multiple obligations stemming from various sources, necessitating the utmost vigilance, both in drafting influence agreements (between influencers and agencies or between influencers and advertisers) and in the behaviour they must adopt on social media or online platforms. This vigilance is particularly heightened as existing regulations do not cover the core of influencers’ activities, especially their status and remuneration, which remain subject to legal ambiguity, posing risks to advertisers as regulatory authorities’ scrutiny intensifies.
Key points to remember
- Influencers’ activity is subject to numerous regulations, including the law of June 9, 2023.
- This law not only regulates the drafting of influence contracts but also the influencer’s behaviour to ensure greater transparency for consumers.
- Every influencer whose audience includes French users is affected by the provisions of the law of June 9, 2023, even if they are not physically present in French territory.
- Both the law of June 9, 2023, and the “Digital Services Act,” as well as the proposed law on “fast fashion,” foresee increasing accountability for various actors in the commercial influence sector, particularly influencers and online platforms.
- Despite a plethora of regulations, the status and remuneration of influencers remain unaddressed issues that require special attention from advertisers engaging with influencers.
The law of June 9, 2023, regulating influencer activity
The definition of influencer professions
The law of June 9, 2023, provides two essential definitions for influencer activities:
- Influencers are defined as ‘natural or legal persons who, for consideration, mobilize their notoriety with their audience to communicate to the public, electronically, content aimed at promoting, directly or indirectly, goods, services, or any cause, engaging in commercial influence activities electronically.’
- The activity of an influencer agent is defined as ‘that which consists of representing, for consideration,’ the influencer or a possible agent ‘with the aim of promoting, for consideration, goods, services, or any cause‘ (article 7) The influencer agent must take ‘necessary measures to ensure the defense of the interests of the persons they represent, to avoid situations of conflict of interest, and to ensure the compliance of their activity‘ with the law of June 9, 2023.
The obligations imposed on commercial messages created by the influencer
The law sets forth obligations that influencers must adhere to regarding their publications:
- Mandatory particulars: When creating content, this law imposes an obligation on influencers to provide information to consumers, aiming for transparency towards their audience. Thus, influencers are required to clearly, legibly, and identifiably indicate on the influencer’s image or video, regardless of its format and throughout the entire viewing duration (according to modalities to be defined by decree):
– The mention “advertisement” or “commercial collaboration.” Violating this obligation constitutes deceptive commercial practice punishable by two years’ imprisonment and a fine of €300,000 (Article 5 of the law of June 9, 2023).
– The mention of “altered images” (modification by image processing methods aimed at refining or thickening the silhouette or modifying the appearance of the face) or “virtual images” (images created by artificial intelligence). Failure to do so may result in a one-year prison sentence and a fine of €4,500 (Article 5 of the law of June 9, 2023).
- Prohibited or regulated promotions: This law reminds certain prohibitions, subject to criminal and administrative sanctions, stemming from French law on the direct or indirect promotion of certain categories of products and services, under penalty of criminal or administrative sanctions. This includes the promotion of products and services related to:
– health: surgery, aesthetic medicine, therapeutic prescriptions, and nicotine products;
– non-domestic animals, unless it concerns an establishment authorized to hold them;
– financial: contracts, financial products, and services;
– sports-related: subscriptions to sports advice or predictions;
– crypto assets: if not from registered actors or have not received approval from the AMF;
– gambling: their promotion prohibited for those under 18 years old and regulated by law;
– professional training: their promotion is not prohibited but regulated.
The accountability of influencer behaviour
The law also holds influencers accountable from the contracting of their relationships and when they act as sellers:
- Regulation of commercial influence agreements: This law imposes, subject to nullity, from a certain threshold of influencer remuneration (defined by decree), the formalization in writing of the agreement between the advertiser and the influencer, but also, if applicable, between the influencer’s agent, and the mandatory stipulation of certain clauses (remuneration, mission description, etc.).
- Influencer responsibility as a cyber seller: Influencers engaging in drop shipping (selling products without handling their delivery, done by the supplier) must provide the buyer with all information in French as required by Article L. 221-5 of the Consumer Code about the product, such as its availability and legality (i.e., guarantee that the product is not counterfeit), applicable product warranty, and supplier identity. Additionally, influencers must ensure the proper delivery and receipt of products and, in case of default, compensate the buyer. Influencers are also logically subject to obligations regarding deceptive commercial practices (for more information, the DGCCRF website explain the dropshipping).
The accountability of other actors in the commercial influence ecosystem
Joint and several liability is set by law, for the advertiser, influencer, or influencer’s agent for damages caused to third parties in the execution of the commercial influence contract, allowing the victim of the damage to act against the most solvent party.
Furthermore, the law introduces accountability for online platforms by partially incorporating the European Regulation 2022/2065 on digital services (known as the “DSA“) of October 19, 2022.
French regulation and international influencers
Influencers established outside the European Union (including also Switzerland and the EEA) who promote products or services to a French audience must obtain professional liability insurance from an insurer established within the EU. They must also designate a legal or natural person providing “a form of representation” (SIC) within the EU. This representative (whose regime is not very clear) is remunerated to represent the influencer before administrative and judicial authorities and to ensure the compliance of the influencer’s activity with law of June 9, 2023.
Furthermore, according to law of June 9, 2023, when the contract binding the influencer (or their agency) aims to implement a commercial influence activity electronically “targeting in particular an audience established in French territory” (SIC), this contract should be exclusively subject to French law (including the Consumer Code, the Intellectual Property Code, and the law of June 9, 2023). According to this law, the absence of such a stipulation would be sanctioned by the nullity of the contract. Law of June 9, 2023, seems to be established as an overriding mandatory law capable of setting aside the choice of a foreign law.
However, the legitimacy (what about compliance with the definition of overriding mandatory rules established by Regulation Rome I?) and effectiveness (what if the contract specifies a foreign law and a foreign jurisdiction?) of such a legal provision can be questioned, notably due to its vague and general wording. In fact, it should be the activity deployed by the “foreign” influencer to their community in France that should be apprehended by French overriding mandatory rules, rather than the content of the agreement concluded with the advertiser (which itself could also be foreign, by the way).
The other regulations governing the activity of influencers
The European regulations
The DSA further holds influencers accountable because, in addition to the reporting mechanism imposed on platforms to report illicit content (thus identifying a failing influencer), platforms must ensure (and will therefore shift this responsibility to the influencer) the identification of commercial communications and specific transparency obligations towards consumers.
The «soft law»
As early as 2015, the Advertising Regulatory Authority (“ARPP”) issued recommendations on best practices for digital advertising. Similarly, in March 2023, the French Ministry of Economy published a “code of conduct” for influencers and content creators. In 2023, the European Commission launched a legal information platform for influencers. Although non-binding, these rules, in addition to existing regulations, serve as guidelines for both influencers and content creators, as well as for judicial and administrative authorities.
The special status of child influencers
The law of October 19, 2020, aimed at regulating the commercial exploitation of children’s images on online platforms, notably opens up the possibility for child influencers to be recognized as salaried workers. However, this law only targeted video-sharing platforms. Article 2 of the law of June 9, 2023, extended the provisions regarding child influencer labor introduced by the 2020 law to all online platforms. Finally, a recent law aimed at ensuring respect for the image rights of children was published on February 19, 2024, introducing a principle of joint and several responsibility of both parents in protecting the minor’s image rights.
The status and remuneration of influencers: uncertainty persists
Despite the diversity of regulations applicable to influencers, none address their status and remuneration.
The status of the influencer
In the absence of regulations governing the status of influencers, a legal ambiguity persists regarding whether the influencer should be considered an independent contractor, an employee (as is partly the case for models or artists), or even as a brand representative (i.e. commercial agent), depending on the missions contractually entrusted to the influencer.
The nature of the contract and the applicable social security regime stem from the missions assigned to the influencer:
- In the case of an employment contract, the influencer will fall under the general regime for employees and assimilated persons, based on Articles L. 311-2 or 311-3 of the French Social Security Code.
- In the case of a service contract, the influencer will fall under the regime for self-employed workers.
The existence of a relationship of subordination between the advertiser and the influencer typically determines the qualification of an employment contract. Subordination is generally characterized when the employer gives orders and directives, has the power to control and sanction, and the influencer follows these directives. However, some activities are subject to a presumption of an employment contract; this is the case (at least in part) for artist contracts under Article L. 7121-3 of the French Labor Code and model contracts under Article L. 7123-2 of the French Labor Code.
The remuneration of the influencer
The influencer can be remunerated in cash (fixed or proportional) and/or in kind (for example: receiving a product from the brand, invitations to private or public events, coverage of travel expenses, etc.). The influencer’s remuneration must be specified in the influencer agreement and is directly impacted by the influencer’s status, as certain obligations (minimum wage, payment of social security contributions, etc.) apply in the case of an employment contract.
Furthermore, the remuneration (for the influencer’s services) must be distinguished from that of the transfer of their copyrights or image rights, which are subject to separate remuneration in exchange for the IP rights transferred.
The influencers… in the spotlight
The law of June 9, 2023, grants the French authority (i.e. the Consumer Affairs, Competition and Fraud Prevention Agency, “DGCCRF”) new injunction powers (with reinforced penalties). This comes in addition to the recent creation of a “commercial influence squad“, within the DGCCRF, tasked with monitoring social networks, and responding to reports received through Signal Conso. The law provides for fines and the possibility of blocking content.
As early as August 2023, the DGCCRF issued warnings to several influencers to comply with the new regulations on commercial influence and imposed on them the obligation to publicly disclose their conviction for non-compliance with the new provisions regarding transparency to consumers on their own social networks, a heavy penalty for actors whose activity relies on their popularity (DGCCRF investigation on the commercial practices of influencers).
On February 14, 2024, the European Commission and the national consumer protection authorities of 22 EU member states, Norway, and Iceland published the results of an analysis conducted on 570 influencers (the so-called “clean-up operation” of 2023 on influencers): only one in five influencers consistently presented their commercial content as advertising.
In response to environmental, ethical, and quality concerns related to “fast fashion,” a draft law aiming to ban advertising for fast fashion brands, including advertising done by influencers (Proposal for a law aiming to reduce the environmental impact of the textile industry), was adopted by the National Assembly on first reading on March 14, 2024.
Lastly, the law of June 9, 2023, has been criticized by the European Commission, which considers that the law would contravene certain principles provided by EU law, notably the principle of “country of origin,” according to which the company providing a service in other EU countries is exclusively subject to the law of its country of establishment (principle initially provided for by the E-commerce Directive of June 8, 2000, and included in the DSA). Some of its provisions, particularly those concerning the application of French law to foreign influencers, could therefore be subject to forthcoming – and welcome – modifications.
Riassunto
Per evitare dispute con i fornitori importanti, è consigliabile pianificare gli acquisti a medio e lungo termine e non operare solo sulla base si ordini e conferme d’ordine. La pianificazione consente di concordare la durata dell’ accordo di fornitura, i volumi minimi dei prodotti da consegnare e le tempistiche di consegna, i prezzi e le condizioni alle quali i prezzi possono essere variati nel tempo.
L’utilizzo di un contratto quadro di acquisto può aiutare a evitare incertezze future e consente di utilizzare varie opzioni per gestire le fluttuazioni dei prezzi delle materie prime a seconda della tipologia di prodotti , come l’indicizzazione automatica del prezzo o l’accordo di rinegoziazione in caso di oscillazioni della materia prima oltre un certo termine di tolleranza stabilito.
Leggo in un comunicato stampa: “In questi giorni l’industria del vetro sta inviando alle imprese vitivinicole nuove modifiche unilaterali dei contratti con variazioni dei prezzi del 20%...”
Cosa si può fare per evitare l’imposizione di aumenti da parte dei fornitori?
- Conoscere i propri diritti e agire in modo informato
- Pianificare e organizzare la supply chain
Il mio fornitore ha diritto ad aumentare i prezzi?
Se i contratti sono già stati conclusi, ad esempio gli ordini sono già stati confermati dal fornitore, la risposta è spesso no.
Non è legittimo richiedere la variazione del prezzo, e meno ancora comunicarla in via unilaterale, con la minaccia di annullare l’ordine o non consegnare la merce se non venisse accolta la richiesta.
Se mi dice che si tratta di forza maggiore?
È sbagliato: l’aumento dei costi non rappresenta una causa di forza maggiore, ma semmai di eccessiva onerosità sopravvenuta, che è molto difficile ricorra.
Per approfondire questo punto puoi vedere questo video.
E se il fornitore annullasse l’ordine, aumentasse unilateralmente il prezzo, o non consegnasse la merce?
Sarebbe inadempiente e sarebbe tenuto a risarcire i danni causati dal mancato rispetto dei suoi obblighi contrattuali.
Come si può evitare il braccio di ferro con i fornitori?
Gli strumenti ci sono, basta conoscerli e usarli.
Occorre pianificare gli acquisti a medio termine, concordando con i fornitori un programma nel quale si stabiliscano:
- le quantità di prodotti che verranno ordinate
- i termini di consegna
- la durata dell’accordo
- i prezzi dei prodotti o delle materie prime
- le condizioni alle quali i prezzi possono essere variati
Esiste uno strumento molto efficace
L’accordo che si può utilizzare è il contratto quadro di acquisto, con il quale le parti negoziano gli elementi sopra indicati, che saranno validi per il periodo di tempo stabilito.
Una volta concluso l’accordo, seguiranno gli ordini dei prodotti, che saranno regolati dal contratto quadro, senza bisogno di rinegoziare ogni volta il contenuto delle singole forniture.
Per un approfondimento su questo contratto, vedi questo articolo.
- Sì ma: i miei fornitori non me lo firmeranno mai!
Perché? Fatevelo spiegare.
Questo tipo di accordo è nell’interesse di entrambe le parti, perché consente di pianificare i futuri ordinativi e di avere certezza sul se, quando e quanto possa essere cambiato il prezzo.
Al contrario, agire senza accordi scritti obbliga le parti ad operare in un contesto di incertezza, nel quale da un giorno all’altro si possono chiedere aumenti di prezzi e rifiutare le forniture se le richieste non vengono accettate.
Come si disciplinano i cambiamenti del prezzo per le forniture future?
Esistono diverse possibilità, a seconda della tipologia di prodotti o servizi e delle materie prime o dell’energia rilevanti nella determinazione del prezzo finale.
- Una prima opzione è quella di indicizzare automaticamente il prezzo: ad esempio se il costo del barile del petrolio Brent aumenta / diminuisce del 10%, la parte interessata ha diritto a richiedere un corrispettivo adeguamento del prezzo del prodotto in tutti gli ordinativi trasmessi a partire dalla settimana successiva.
- Un’alternativa è prevedere che in caso di oscillazione della materia prima di riferimento (ad esempio l’indice LME Aluminium del London Stock Exchange) oltre una certa soglia, la parte interessata possa chiedere di rinegoziare il prezzo per gli ordinativi del periodo successivo all’aumento.
E se le parti non si mettessero d’accordo sui nuovi prezzi?
- È possibile prevedere che il contratto si sciolga, o che la determinazione sia rimessa ad un terzo soggetto, che agisca come arbitratore e indichi i nuovi prezzi per i futuri ordini.
Riassunto
Il contratto quadro di fornitura è un accordo che regola una serie di future vendite e acquisti tra due soggetti (cliente e fornitore) che si svolgono nel corso di un certo arco temporale. Questo accordo determina gli elementi principali dei futuri contratti come il prezzo, i volumi di prodotto, i termini di consegna, le specifiche tecniche o di qualità e la durata dell’accordo.
Il contratto quadro è utile per assicurare la continuità di fornitura da parte di uno o più fornitori di un certo prodotto che è essenziale per pianificare l’attività industriale o commerciale. Mentre le condizioni generali di acquisto o vendita sono le regole che si applicano a tutti i fornitori o clienti della società. Il contratto quadro è consigliabile concluderlo con i fornitori essenziali per la continuità dell’attività di impresa, in generale o in relazione ad un particolare progetto.
Di cosa parlo in questo articolo:
- Che cosa è il contratto quadro di fornitura?
- Qual è la funzione del contratto quadro di fornitura?
- La differenza con le condizioni generali di vendita o acquisto
- Quando concludere un contratto quadro di acquisto?
- Quando è utile concludere un contratto quadro di vendita?
- Il contenuto del contratto quadro di fornitura
- Clausola di revisione dei prezzi ed eccessiva onerosità sopravvenuta
- I termini di consegna nel contratto quadro di fornitura
- La clausola di Forza Maggiore nei contratti di vendita internazionale
- Vendita internazionale: legge applicabile e modalità di risoluzione delle controversie
Che cos’è il contratto quadro di fornitura?
Si tratta di un accordo che regola una serie di future vendite e acquisti tra due soggetti (cliente e fornitore), che si svolgono nel corso di un certo arco temporale.
Si parla dunque di contratto “quadro” (framework agreement, in inglese) perché è un accordo che stabilisce le regole di una futura serie di contratti di compravendita, determinandone gli elementi principali, come il prezzo, i volumi di prodotto che si prevedono di vendere e acquistare, i termini di consegna dei prodotti, le specifiche tecniche o di qualità, la durata dell’accordo.
Dopo avere concluso il contratto quadro le Parti si limiteranno a scambiarsi gli ordinativi e le conferme d’ordine, concludendo una serie di autonomi contratti di vendita, senza dover ridiscutere i patti già definiti nell’accordo quadro.
A seconda dei punti di vista, questo contratto è anche denominato contratto quadro di vendita (se lo utilizza il venditore/fornitore con i propri clienti) o contratto quadro di acquisto (se lo propone il cliente ai suoi fornitori).
Qual è la funzione del contratto quadro di fornitura?
È utile prevedere un contratto quadro in tutti i casi in cui le Parti intendono procedere ad una serie di acquisti / vendite di prodotti continuata nel tempo e hanno interesse a dare stabilità all’accordo commerciale, determinandone gli elementi principali.
In particolare, l’accordo quadro di acquisto è utile all’impresa che vuole assicurarsi la continuità di fornitura da parte di uno o più fornitori di un certo prodotto che è essenziale per pianificare la sua attività industriale o commerciale (materie prime, semilavorati, componenti).
Concludendo il contratto quadro l’impresa può ottenere, ad esempio, un impegno del fornitore a fornire un certo volume minimo di prodotti, ad un certo prezzo, con modalità e specifiche tecniche già condivise, per un certo periodo temporale.
Questo accordo è utile anche, specularmente, al venditore/fornitore, che può programmare le vendite del periodo e organizzare, a sua volta, la catena di fornitura che gli consente l’approvvigionamento delle materie prime e dei componenti necessari alla produzione dei prodotti.
Qual è la differenza tra contratto quadro di acquisto o vendita e condizioni generali?
Mentre Il contratto quadro è un accordo che si utilizza con uno o più fornitori particolari, per un certo prodotto e per un certo arco temporale, determinando gli elementi essenziali dei futuri contratti, le condizioni generali di acquisto (o vendita) sono le regole che si applicano a tutti i fornitori (o clienti) della società.
Il primo accordo, dunque, viene negoziato e definito caso per caso in relazione ad un rapporto commerciale con un certo fornitore, mentre le condizioni generali sono predisposte unilateralmente dall’impresa, e i clienti o i fornitori (a seconda che si tratti di condizioni di vendita o di acquisto) si limitano ad aderire e ad accettare che le condizioni generali si applichino al singolo ordine e/o ai futuri contratti.
Può accadere che i due accordi coesistano: in tal caso è bene specificare quale contratto debba prevalere in caso di discrepanza tra le diverse previsioni (solitamente si prevede questa gerarchia, che va dallo speciale al generale: ordine – conferma d’ordine / contratto quadro / condizioni generali di acquisto).
Quando è importante concludere un contratto quadro di acquisto?
È consigliabile concludere un contratto quadro con il fornitore / i fornitori essenziale / i per la continuità dell’attività di impresa, in generale o in relazione ad un particolare progetto.
È particolarmente importante concludere questo accordo quando si ha a che fare con un mono-fornitore o con un fornitore che sarebbe molto difficile sostituire se cessasse di vendere i prodotti all’impresa acquirente.
I rischi che si mira ad evitare o diminuire sono le cosiddette rotture di stock, ossia le interruzioni di fornitura per la mancanza della disponibilità dei prodotti da parte del fornitore, o perché i prodotti sono disponibili ma le parti non trovano l’accordo sui tempi di consegna o sul prezzo di vendita.
Un altro risultato che si può conseguire è quello di vincolare un fornitore strategico per un certo periodo, concordando che riservi una certa quota della produzione a favore del compratore a condizioni predeterminate evitando, per la durata dell’accordo, la concorrenza con offerte di terzi interessati ai prodotti.
Quando è importante concludere un contratto quadro di vendita?
Questo accordo consente al venditore / fornitore di pianificare le vendite verso un certo cliente e quindi di programmare ed organizzare la propria capacità produttiva e logistica per il periodo concordato, evitando costi extra o ritardi.
Pianificare le vendite consente anche di gestire correttamente le incombenze finanziarie e i flussi di cassa con una visione di medio termine, armonizzando gli impegni e gli investimenti con le vendite ai propri clienti.
Qual è il contenuto del contratto quadro di fornitura?
Non esiste un modello standard di questo contratto, che è nato dalla prassi commerciale per rispondere alle esigenze indicate in precedenza.
Generalmente l’accordo prevede un arco temporale determinato (ad esempio 12 mesi) nel quale le parti si impegnano a concludere una serie di compravendite di prodotti, determinando il prezzo e le modalità di fornitura e i principali patti dei futuri contratti di vendita.
Le clausole più importanti sono:
- l’identificazione dei prodotti e delle specifiche tecniche (spesso individuate in un allegato)
- il volume minimo / massimo di forniture
- l’eventuale obbligo di acquisto / vendita di un minimo-massimo volume di prodotti
- il calendario degli ordinativi
- i tempi di consegna
- la determinazione del prezzo e le condizioni per la sua eventuale modifica (si veda anche il prossimo paragrafo)
- i casi di impedimento alla prestazione (Forza Maggiore)
- i casi di eccessiva onerosità sopravvenuta (Hardship)
- le penali per il ritardo o per l’inadempimento o per il mancato raggiungimento dei volumi concordati
- la gerarchia tra il contratto quadro e gli ordinativi ed eventuali altri contratti tra le parti
- la legge applicabile e le modalità di risoluzione delle controversie (specialmente in contratti internazionali)
Come gestire la revisione dei prezzi in un contratto di fornitura?
Una clausola molto importante, specie in tempi di forti oscillazioni dei prezzi delle materie prime, dei trasporti e dell’energia, è quella relativa alla revisione dei prezzi.
In mancanza di un accordo su questo tema, infatti, le parti si accollano il rischio dell’aumento del prezzo impegnandosi a rispettare le condizioni originariamente pattuite e, salvi casi eccezionali (in cui la fluttuazione è forte, interessa un arco temporale ristretto ed è causata da eventi imprevedibili), è molto difficile poter invocare la sopravvenuta eccessiva onerosità, che consente di rinegoziare il prezzo oppure di risolvere il contratto.
È consigliabile, per evitare l’incertezza che si genera in caso di fluttuazioni dei prezzi, concordare nel contratto sia i meccanismi per la revisione del prezzo (ad esempio l’indicizzazione automatica seguendo la quotazione di una certa materia prima), sia la cosiddetta clausola di Hardship o Sopravvenuta Eccessiva Onerosità, stabilendo quali sono i limiti di oscillazione dei prezzi accettati dalle parti e cosa accade se le variazioni oltrepassano questi limiti, prevedendo l’obbligo di rinegoziare il prezzo, o lo scioglimento del contratto se non viene trovato l’accordo entro un certo termine.
Come gestire i termini di consegna in un rapporto di fornitura?
Un altro patto chiave in un rapporto di fornitura di medio / lungo termine riguarda i termini di consegna: in questo caso occorre conciliare l’interesse dell’acquirente al rispetto delle date convenute con quello del fornitore ad evitare richieste di danni in caso di ritardo, soprattutto in caso di vendite che richiedano trasporti intercontinentali.
La prima cosa da chiarire in proposito riguarda la natura dei termini di consegna: si tratta di termini essenziali oppure indicativi? Nel primo caso la parte interessata ha diritto a risolvere (ossia sciogliere) il contratto in caso di mancato rispetto del termine, nel secondo invece si possono prevedere oneri di diligenza, di informazione e di notifica tempestiva dei ritardi, mentre la risoluzione non è un rimedio che può essere automaticamente azionato in caso di ritardo.
Uno strumento utile, a questo proposito, è quello della clausola penale: con questo patto si concorda che per ogni giorno / settimana / mese di ritardo sia dovuta una somma di denaro a titolo di risarcimento del danno a favore della parte danneggiata dal ritardo.
La penale, se quantificata in modo corretto e non eccessivo, è utile per entrambe le parti, perché consente di predeterminare i danni che possono essere invocati per il ritardo, liquidandoli in una somma equa e determinata: di conseguenza, il venditore non è esposto a domande di risarcimento legate a fattori fuori dal suo controllo, mentre il compratore può agevolmente calcolare l’indennizzo legato al ritardo, senza necessità di altre prove.
Lo stesso meccanismo, tra l’altro, si può adottare per disciplinare il ritardo del compratore nel prendere in consegna i beni messi a disposizione dal venditore.
Occorre tenere a mente, infine, che è buona prassi specificare il tetto massimo della penale (ad esempio il 10% del prezzo del prodotto) e un periodo massimo di tolleranza del ritardo, oltre il quale la parte interessata ha diritto di sciogliere il contratto, trattenendo la penale.
La clausola di Forza Maggiore nei contratti di vendita internazionale
Una situazione che viene spesso confusa con l’eccessiva onerosità, ma in realtà è molto diversa, è quella relativa alla Forza Maggiore, ossia alla impossibilità sopravvenuta di adempiere all’obbligazione contrattuale, a causa di un evento fuori dal ragionevole controllo della parte colpita, che non avrebbe potuto ragionevolmente essere previsto e i cui effetti non possano essere superati con un ragionevole sforzo.
La funzione di questa clausola è quella di stabilire in modo chiaro quando le parti ritengono che possa essere invocata la Forza Maggiore, quali eventi specifici vengono compresi (ad esempio un lock-down dello stabilimento produttivo per ordine dell’autorità) e quali sono le conseguenze sulle obbligazioni delle parti (ad esempio la sospensione dell’obbligazione per un certo periodo, finché dura la causa di impossibilità ad adempiere, oltre il quale è possibile che la parte interessata all’adempimento dichiari di voler sciogliere il contratto).
Occorre prestare grande attenzione alla redazione di questa clausola, perché se la formulazione è generica (come spesso accade) il rischio è che sia di poca utilità; è bene verificare, inoltre, che la regolamentazione della forza maggiore sia conforme a quanto prevedere la legge applicabile al contratto (v. punto successivo – qui un approfondimento con indicazione del regime previsto da 42 leggi nazionali).
Legge applicabile e modalità di risoluzione delle controversie
Se il cliente o il fornitore ha sede all’estero occorre tenere presente alcune importanti differenze: la prima è la lingua del contratto, che deve essere comprensibile alla controparte straniera, e sarà quindi solitamente in inglese, o in un’altra lingua comune alle parti, eventualmente anche in doppia lingua con testo a fronte.
La seconda questione da tenere a mente riguarda la legge applicabile, che è bene sia espressamente indicata nel contratto: l’argomento è molto vasto e in questa sede ci limitiamo a dire che la decisione sulla legge applicabile va presa caso per caso, in modo consapevole: non sempre, infatti, è utile richiamare l’applicazione della legge italiana.
Va poi ricordato che nella maggioranza dei contratti di vendita internazionale si applica la Convenzione di Vienna del 1980 sulla vendita internazionale di beni mobili (“CISG”), che è una legge comune alle parti del contratto, equilibrata, molto chiara e facile da consultare: la CISG si applica automaticamente ed è bene non escluderla.
Infine, in un contratto quadro di fornitura internazionale è consigliabile prestare attenzione all’individuazione delle modalità di risoluzione delle controversie: non esiste una soluzione che vada bene per tutti i contratti, ci limitiamo a ricordare che, anche in questo caso, non sempre la scelta della giurisdizione italiana è quella giusta (anzi, spesso può rivelarsi controproducente): chi fosse interessato ad un approfondimento può leggere questo articolo sul blog di Legalmondo.
Perché è importante
La clausola di scelta delle modalità di risoluzione delle controversie in un contratto internazionale è conosciuta dagli addetti ai lavori come la “Midnight Clause”, perché è generalmente situata tra gli ultimi patti dell’accordo e viene spesso discussa alla fine di una trattativa, magari a notte fonda, dopo avere concordato tutto il resto del contratto.
- E a tarda notte, stanchi e con poca conoscenza di questo argomento, c’è il rischio che le parti commettano errori gravi, che possono compromettere la possibilità di gestire il contenzioso in modo corretto e con tempi e costi ragionevoli.
Si tratta, infatti, di un patto complicato, perché non esiste una regola standard per tutti i contratti e per tutti i paesi e un errore si può pagare (letteralmente) a caro prezzo.
- Un errore frequente, in particolare, è quello di insistere per ottenere la giurisdizione e la legge applicabile italiana, anche in casi in cui questa scelta si può rivelare un autogol, come in contratti con controparti operanti in Cina o negli USA.
- Un altro sbaglio è quello di affidarsi alla giurisdizione statale, quando per la tipologia di contratto e/o per il paese in cui andrà eseguito l’accordo sarebbe più efficace rivolgersi, se necessario, ad un arbitrato. E’ il caso, ad esempio, di accordi commerciali da adempiere negli USA.
👉 Approfondimenti
Video: Vedi qui il secondo episodio della serie Dispute Resolution Talks, con Antonio Valla e Lisa Schachne, in cui parliamo di arbitrato in California.
Long form: La clausola di scelta del foro: giudice italiano o straniero? Vai all’articolo
Riassunto
Phil Knight, fondatore di Nike, iniziò la sua carriera nel 1964, importando negli USA il marchio giapponese Onitsuka Tiger, conquistando rapidamente una quota del 70% del mercato delle scarpe da corsa.
Quando Knight seppe che Onitsuka stava cercando un altro distributore, creò il marchio Nike.
Questo portò a due cause legali tra le aziende, risolte con accordo che consentì a Nike di divenire il marchio di abbigliamento sportivo di maggior successo al mondo.
Questo articolo esamina in modo pratico gli insegnamenti che si possono trarre da questa controversia, come ad esempio come negoziare un accordo di distribuzione internazionale, come definire l’esclusività contrattuale e le clausole di fatturato minimo, la durata del contratto, la proprietà dei marchi, le clausole di risoluzione delle controversie e altro ancora.
Di cosa parlo in questo articolo:
- La vertenza tra Blue Ribbon vs. Onitsuka Tiger e la nascita del marchio Nike
- Come negoziare un contratto di distribuzione internazionale
- L’esclusiva contrattuale in un accordo di distribuzione commerciale
- Gli obiettivi del contratto di distribuzione in esclusiva
- La durata del contratto di distribuzione all’estero
- Il periodo di preavviso per il recesso da un contratto di distribuzione commerciale
- La gestione dello stock di prodotti dopo la cessazione del contratto
- La titolarità dei marchi nella distribuzione commerciale
- L’importanza della mediazione nei contratti di distribuzione commerciale internazionale
- Le clausole di risoluzione delle controversie internazionali
La vertenza Blue Ribbon vs Onitsuka Tiger e la nascita di Nike
Perché il marchio di abbigliamento sportivo più celebre al mondo è Nike e non Onitsuka Tiger?
Shoe Dog è la biografia del creatore di Nike, Phil Knight: per gli amanti del genere, ma non solo, il libro è veramente molto bello e ne consiglio la lettura.
Mosso dalla propria passione per la corsa e dall’intuizione che vi fosse uno spazio nel mercato americano delle scarpe da atletica, al tempo dominato da Adidas, Knight iniziò per primo, nel 1964, ad importare negli USA un brand di scarpe da atletica giapponese, Onitsuka Tiger, arrivando a conquistare in 6 anni una quota del 70% del mercato.
La società fondata da Knight e dal suo ex-allenatore di atletica ai tempi del college, Bill Bowerman, si chiamava Blue Ribbon Sports.
La relazione commerciale tra Blue Ribbon-Nike e il produttore giapponese Onitsuka Tiger fu, sin dall’inizio, molto movimentata, nonostante le vendite delle scarpe negli USA andassero molto bene e le prospettive di crescita fossero positive.
Quando, poco tempo dopo avere rinnovato il contratto con il produttore giapponese, Knight venne a sapere che Onitsuka stava cercando un altro distributore negli USA, temendo di trovarsi tagliato fuori dal mercato, decise di cercare un altro fornitore in Giappone e di creare un proprio marchio, Nike.
Venuto a conoscenza del progetto Nike, il produttore giapponese contestò a Blue Ribbon la violazione del patto di non concorrenza, che vietava al distributore di importare altri prodotti fabbricati in Giappone, dichiarando l’immediata risoluzione del contratto per inadempimento di Blue Ribbon.
A sua volta, Blue Ribbon sostenne che l’inadempimento sarebbe stato di Onitsuka Tiger, che aveva iniziato ad incontrare altri potenziali distributori quando il contratto era ancora in corso di validità e l’andamento dell’attività molto positivo.
Ne derivarono due cause, una in Giappone e una negli USA, che avrebbero potuto porre termine prematuramente alla storia di Nike. Fortunatamente (per Nike) il Giudice americano decise a favore del distributore e la vertenza si chiuse con un accordo: Nike iniziava così il percorso che l’avrebbe portata 15 anni dopo a diventare il brand di articoli sportivi più importante al mondo.
Vediamo cosa ci insegna la storia di Nike e quali errori è bene evitare in un contratto di distribuzione internazionale.
Come negoziare un contratto di distribuzione commerciale internazionale
Come accade molto spesso a tanti imprenditori, Knight aveva negoziato il rinnovo dell’accordo di distribuzione dei prodotti Onitusuka negli USA da solo, senza l’assistenza di un avvocato.
Nella sua biografia Knight scrive che si pentì subito di avere legato il futuro della sua società ad un accordo di poche righe, scritto frettolosamente al termine di una riunione in cui le parti si erano focailizzate sugli aspetti commerciali del rapporto.
Il contratto prevedeva solamente il rinnovo del diritto di Blue Ribbon di distribuire i prodotti in esclusiva per gli USA per altri tre anni.
Accade spesso che i contratti di distribuzione internazionale siano affidati ad accordi verbali o contratti molto semplici e di durata breve: la spiegazione che viene fornita, solitamente, è che così facendo si può testare la relazione commerciale sul campo, senza vincolarsi troppo alla controparte.
Questo modo di fare, però, è sbagliato e pericoloso: il contratto non va visto come un onere o un vincolo, ma come una garanzia dei diritti di entrambe le parti. Non concludere un contratto scritto, o farlo in modo molto sbrigativo, significa lasciare senza patti chiari elementi fondamentali del futuro rapporto, come quelli che hanno portato alla vertenza tra Blue Ribbon e Onitsuka Tiger: obiettivi commerciali, investimenti, titolarità dei marchi.
Se il contratto è internazionale l’esigenza di redigere un accordo completo ed equilibrato è ancor più forte, visto che in assenza di patti tra le parti, o in via integrativa a questi accordi, si applica una legge con la quale una delle parti non ha familiarità, che generalmente è quella del paese in cui opera il distributore.
Nel caso di Blue Ribbon si trattava di un accordo dal quale dipendeva l’esistenza stessa della società, motivo per il quale non coinvolgere un legale specializzato, che potesse aiutare l’imprenditore ad individuare e negoziare le clausole importanti dell’accordo, era stato un comportamento molto imprudente.
L’esclusiva territoriale, gli Obiettivi commerciali e i Target di fatturato minimo
Il primo motivo di contrasto tra Blue Ribbon e Onitsuka Tiger fu la diversa valutazione dell’andamento delle vendite sul mercato USA.
Onitsuka sosteneva che il fatturato fosse inferiore alle potenzialità del mercato USA, mentre secondo Blue Ribbon il trend di vendite era molto positivo, visto che sino a quel momento aveva raddoppiato ogni anno il fatturato, conquistando una fetta importante del mercato del settore.
Venuta a conoscenza che Onituska stava valutando altri candidati per la distribuzione dei prodotti negli USA e temendo di trovarsi fuori dal mercato, Blue Ribbon preparò come Piano B il brand Nike: quando ciò venne scoperto dal produttore giapponese la situazione precipitò e sfociò nel contenzioso giudiziario tra le parti.
La vertenza avrebbe forse potuto essere evitata se le parti avessero condiviso gli obiettivi commerciali e il contratto avesse previsto una clausola abbastanza standard negli accordi di distribuzione esclusiva, ossia un obiettivo minimo di vendita da parte del distributore (in inglese spesso definite “Minimum Turnover Clause”).
In un contratto di distribuzione in esclusiva il produttore concede al distributore una forte protezione territoriale a fronte degli investimenti che il distributore pone in essere per sviluppare il mercato assegnatogli.
Per bilanciare la concessione dell’esclusiva è normale che il produttore richieda al distributore il cosiddetto Fatturato Minimo Garantito o Target Minimo, che deve essere raggiunto dal distributore ogni anno per mantenere lo status privilegiato che gli è stato concesso.
In caso di mancato raggiungimento del Target Minimo, il contratto generalmente prevede che il produttore abbia il diritto di recedere dal contratto (nel caso di accordo a tempo indeterminato) o di non rinnovare l’accordo (se il contratto è a tempo determinato) o di revocare o restringere l’esclusiva territoriale.
Nel contratto tra Blue Ribbon e Onitsuka Tiger l’accordo non prevedeva alcun obiettivo (ed infatti per le parti si trovarono in disaccordo nel valutare i risultati del distributore) ed era stato appena rinnovato per tre anni, senza però che le parti avessero voluto, o saputo, fissare gli obiettivi del distributore. Un elemento cardine dell’accordo, quindi, era rimasto indeterminato.
Come si possono prevedere gli obiettivi di fatturato minimo in un contratto pluriennale?
In mancanza di elementi certi, spesso le parti si affidano a meccanismi di incremento percentuale predeterminati: +10% il secondo anno, + 30% il terzo anni, + 50% il quarto, e così via.
Il problema di tale automatismo è che i target vengono concordati senza avere a disposizione i dati reali sulle potenzialità del prodotto sul mercato e sull’andamento delle vendite dei concorrenti e possono quindi rivelarsi molto distanti dalle attuali possibilità di vendita da parte del distributore.
Contestare al distributore di non avere raggiunto il target del secondo o terzo anno in una congiuntura economica recessiva, ad esempio, o nel caso in cui siano arrivati sul mercato nuovi prodotti o concorrenti, sarebbero decisioni certamente discutibili e fonte di probabili divergenze.
Meglio prevedere una procedura di determinazione consensuale dei target di anno in anno, stabilendo che gli obiettivi verranno concordati tra le parti alla luce dei dati raccolti e dell’andamento delle vendite nei mesi precedenti, con un certo preavviso prima del termine dell’anno in corso. In caso di mancato accordo sul nuovo target, il contratto può prevedere che si applichi il target dell’anno precedente, o il diritto di recesso in capo alle parti, con un certo preavviso.
Va ricordato, d’altro canto, che il target può anche essere utilizzato come incentivo positivo per il distributore: si può prevedere, ad esempio, che se verrà raggiunto un certo fatturato ciò consentirà di rinnovare l’accordo per un periodo più lungo, o di estendere l’esclusiva territoriale, o di ottenere certi sconti o agevolazioni commerciali per l’anno successivo.
Un ultimo consiglio è quello di ricordarsi che il contratto, una volta negoziato e concluso, va gestito nel tempo in maniera puntuale e corretta.
Accade spesso che il produttore non contesti il mancato raggiungimento del target, o decida di farlo solo dopo un lungo periodo nel quale i target annuali non erano stati raggiunti, o non erano stati aggiornati, senza che ciò portasse ad alcuna conseguenza sul contratto.
In tali casi è possibile che il distributore sostenga che vi era stata una rinuncia implicita ad azionare questa tutela contrattuale e quindi che il recesso non sia valido o il produttore non si sia comportato in buona fede.
Per evitare dispute sul tema è opportuno ricordarsi di aggiornare ogni anno il Target e nel caso di mancato raggiungimento di comunicare al distributore l’intenzione del produttore di non avvalersi della clausola di salvaguardia, ricordando che rimane valida pro futuro.
E’ anche importante prevedere espressamente nella clausola di Target Minimo che la non contestazione del mancato raggiungimento dell’obiettivo di un certo periodo non comporta una rinuncia tacita e quindi non viene meno il diritto di azionare la clausola di salvaguardia in futuro.
Da ultimo, è molto utile redigere dei verbali (“meeting minutes”) delle riunioni in cui le parti discutono dell’andamento delle vendite, formulano eventuali contestazioni, concordano le conseguenze del mancato raggiungimento dei target e gli obiettivi futuri: a distanza di tempo, magari di anni, questi appunti saranno preziosi per ricostruire la volontà delle parti in un certo momento storico.
Nel caso di Blue Ribbon vs. Onitsuka, ad esempio, le parti avrebbero potuto evitare il malinteso sull’andamento delle vendite scrivendo che il produttore si attendeva un certo miglioramento delle quote di mercato in certi stati della east coast nei successivi 48 mesi e in mancanza si sarebbe potuto muovere per ricercare un nuovo distributore per quella zona, da attivare dopo la scadenza del contratto.
Il periodo di preavviso per il recesso da un contratto di distribuzione internazionale
L’altra contestazione insorta tra le parti era la violazione di un patto di non concorrenza: la vendita del brand Nike da parte di Blue Ribbon, quando il contratto vietava di vendere altre scarpe fabbricate in Giappone.
Onitsuka Tiger sosteneva che Blue Ribbon avesse violato il patto di non concorrenza, mentre il distributore riteneva di non avere avuto altra possibilità, vista l’imminente decisione del produttore di terminare l’accordo.
Questo tipo di vertenze si può evitare prevedendo con chiarezza un termine per il recesso (o per il mancato rinnovo): questo periodo ha la funzione fondamentale di permettere alle parti di prepararsi alla cessazione del rapporto e organizzare la propria attività dopo il termine.
In particolare, proprio per evitare malintesi tipo quello insorto tra Blue Ribbon e Onitsuka Tiger, si può prevedere che in tale periodo le parti avranno facoltà di prendere contatto con altri potenziali distributori e produttori, e che ciò non violi gli obblighi di esclusiva e di non concorrenza.
Nel caso di Blue Ribbon, in realtà, il distributore era andato ben oltre la ricerca di un altro fornitore, posto che aveva iniziato a vendere i prodotti Nike quando il contratto con Onitsuka era ancora valido: questo comportamento rappresenta una violazione grave di un accordo di esclusiva e avrebbe potuto costare molto caro al distributore.
Un aspetto particolare da considerare, a proposito del periodo di preavviso, è la durata: quanto deve essere lungo il periodo di preavviso per essere considerato congruo? Nel caso di rapporti commerciali di lungo corso, è importante dare alla parte destinataria del recesso un periodo di tempo sufficiente per riposizionarsi sul mercato, cercando distributori o fornitori alternativi oppure (come nel caso di Blue Ribbon/Nike) per creare e lanciare un proprio brand.
L’altro elemento da valutare, al momento di comunicare il recesso, è che il preavviso deve essere tale da consentire al distributore di ammortizzare gli investimenti fatti per fare fronte alle proprie obbligazioni durante il contratto; nel caso di Blue Ribbon il distributore, su espressa richiesta del produttore, aveva aperto una serie di negozi mono-marca sia sulla West che sulla East Coast.
Una chiusura del contratto poco tempo dopo il suo rinnovo e con un preavviso troppo breve non avrebbe consentito dal distributore di riorganizzare la rete di vendita con un prodotto sostituivo, forzando la chiusura dei negozi che fino a quel momento avevano venduto le scarpe giapponesi.
Generalmente è consigliabile prevedere un periodo di preavviso per il recesso di almeno 6 mesi, ma nei contratti di distribuzione internazionale va prestata attenzione, oltre agli investimenti effettuati dalle parti, anche alla quota di fatturato del distributore rappresentata dai prodotti del produttore.
Nel caso in cui questa quota nel tempo sia divenuta molto alta sarà difficile per il distributore trovare un prodotto alternativo in pochi mesi: le parti, in tal caso, dovranno tenere in considerazione l’evoluzione del rapporto, la situazione di mercato e le prospettive di riposizionamento del distributore e concordare un preavviso adeguato, anche più lungo di quello originariamente previsto nel contratto.
E’ anche importante verificare se esistono norme specifiche sulla durata del periodo di preavviso per il recesso nella legge applicabile al contratto (si veda ad esempio, un approfondimento per la distribuzione in Francia) e cosa preveda, anche in mancanza di norme sul punto, la giurisprudenza in materia di recesso dai rapporti commerciali (in taluni casi il termine ritenuto congruo per un contratto di concessione di vendita di lunga durata può arrivare a 24 mesi).
Infine, è normale che al momento della chiusura del contratto il distributore sia ancora in possesso di importanti stock di prodotti: ciò può essere problematico, ad esempio perché il distributore può porre in essere iniziative commerciali per liquidare lo stock (vendite flash o vendite tramite canali web con forti sconti) che possono andare in contrasto con le politiche commerciali del produttore e dei nuovi distributori.
Per evitare queste situazioni una clausola che si può prevedere nel contratto di distribuzione è quella relativa al diritto del produttore di riacquistare lo stock esistente al termine del contratto, fissando già il prezzo di riacquisto (ad esempio pari al prezzo di vendita al distributore per i prodotti della stagione in corso, con uno sconto del 30% per i prodotti della stagione precedente e con uno sconto più alto per i prodotti venduti più di 24 mesi prima).
La titolarità dei marchi in un contratto di distribuzione internazionale
Nel corso del rapporto di distribuzione Blue Ribbon aveva creato un nuovo tipo di suola per le scarpe da corsa e coniato i marchi Cortez e Boston per i modelli di punta della collezione, che avevano riscosso un grande successo tra il pubblico, guadagnando una grande popolarità: al termine del contratto entrambe le parti rivendicarono la titolarità dei marchi.
Ciò può accadere di frequente in rapporti di distribuzione internazionale: il distributore registra il marchio del produttore nel paese in cui opera, per evitare che lo faccia qualche concorrente e per poter tutelare il marchio nel caso di vendita di prodotti contraffatti; oppure accade che il distributore, come nella vertenza di cui parliamo, collabori nella creazione di nuovi marchi destinati al suo mercato.
Al termine del rapporto, in mancanza di un patto chiaro tra le parti, si può generare una vertenza come quella del caso Nike: chi è titolare, produttore o distributore?
Per evitare malintesi il primo consiglio è quello di registrare il marchio in tutti i paesi in cui vengono distribuiti i prodotti, e non solo: nel caso della Cina, ad esempio, la registrazione è bene farla comunque, per prevenire che terzi in mala fede si accaparrino il marchio (per un approfondimento vedi questo post su Legalmondo).
È poi opportuno prevedere nel contratto di distribuzione una clausola che vieta al distributore di registrare il marchio (o marchi simili) nel paese in cui opera, con espressa previsione del diritto del produttore di chiederne il trasferimento nel caso in cui ciò accadesse.
Una clausola di questo tipo avrebbe impedito l’insorgere della vertenza tra Blue Ribbon e Onitsuka Tiger.
I fatti che raccontiamo risalgono ai primi anni ‘70: oggi oltre a fare chiarezza sulla titolarità del marchio e sulle modalità di utilizzo da parte del distributore e della sua rete commerciale è bene che il contratto ne disciplini anche l’uso del marchio e dei segni distintivi del produttore sui canali di comunicazione, in particolare i social media.
È consigliabile si preveda in modo chiaro che il produttore è il titolare dei profili social media, dei contenuti che vengono creati, e dei dati generati dell’attività di vendita, marketing e comunicazione nel paese in cui opera il distributore, che ha solo la licenza di utilizzarli, in conformità alle istruzioni del titolare.
Inoltre, è bene che l’accordo stabilisca come verrà utilizzato il marchio e la condivisione delle politiche di comunicazione e promozione delle vendite sul mercato, per evitare iniziative che possono dare effetti negativi o controproducenti.
La clausola può anche essere rafforzata con la previsione di penali contrattuali nel caso in cui, al termine dell’accordo, il distributore si rifiuti di trasferire il controllo dei canali digitali e dei dati generati nel corso dell’attività.
La mediazione nei contratti di distribuzione commerciale internazionale
Un altro spunto interessante offerto dalla vicenda Blue Ribbon vs. Onitsuka Tiger è legato alla gestione dei conflitti nei rapporti di distribuzione internazionale: situazioni come quella che abbiamo visto possono essere risolte con efficacia grazie all’utilizzo della mediazione.
Si tratta di un tentativo di conciliazione del contenzioso, affidato ad un ente specializzato, con l’obiettivo di trovare un accordo bonario che consenta di evitare l’azione giudiziaria.
La mediazione può essere prevista in contratto come primo step, prima dell’eventuale causa o arbitrato, oppure può essere iniziata volontariamente all’interno di una procedura giudiziaria o arbitrale già in corso.
I vantaggi sono molteplici: il principale è la possibilità di trovare una soluzione commerciale che soddisfi gli interessi di entrambe le parti e possibilmente consenta la prosecuzione del rapporto, invece di limitare il confronto alle posizioni sulle quali le parti si sono arenate e che hanno portato al contenzioso.
Un altro aspetto interessante della mediazione è quello di superare i conflitti personali: nel caso di Blue Ribbon vs. Onitsuka, ad esempio, un elemento decisivo per l’escalation dei problemi tra le parti era stato il difficile rapporto personale tra il CEO di Blue Ribbon e l’Export manager del produttore giapponese, aggravato da forti differenze culturali.
La mediazione prevede l’introduzione di una figura terza, in grado di dialogare con le parti e di guidarle nell’esplorazione di soluzioni di reciproco interesse, che può rivelarsi decisiva per superare i problemi di comunicazione o le ostilità personali.
Per chi fosse interessato all’argomento rimandiamo a questo ottimo approfondimento e al replay di un recente webinar sulla mediazione dei conflitti internazionali.
Le modalità di risoluzione delle controversie
Il contenzioso tra Blue Ribbon e Onitsuka Tiger portò le parti ad iniziare due cause parallele, una negli USA (iniziata dal distributore) e una in Giappone (radicata dal produttore).
Ciò si rese possibile perché il contratto non prevedeva in modo espresso la modalità di risoluzione delle eventuali future controversie, generando così una situazione molto complicata, per di più su due fronti giudiziari in diversi paesi.
Le clausole che stabiliscono quale legge si applica ad un contratto e quale sia la modalità di risoluzione delle vertenze vengono dette “midnight clauses”, perché spesso sono le ultime clausole del contratto, negoziate a notte fonda.
Si tratta, in realtà, di clausole molto importanti, che devono essere definite in modo consapevole, per evitare soluzioni che siano inefficaci o controproducenti: rimando per un approfondimento a questo articolo su Legalmondo.
Come possiamo aiutarti
La costruzione di un accordo di distribuzione commerciale internazionale è un investimento importante, perché fissa le regole del rapporto tra le parti per il futuro e mette a loro disposizione gli strumenti per gestire tutte le situazioni che si verranno a creare nella futura collaborazione.
È fondamentale non solo negoziare e concludere un accordo corretto, completo ed equilibrato, ma anche saperlo gestire nel corso degli anni, soprattutto quando insorgono situazioni di contrapposizione.
Legalmondo offre la possibilità di lavorare con legali esperti in materia di distribuzione commerciale internazionale in oltre 63 paesi: scrivici la tua esigenza.
La legge antispreco detta « Anti-gaspillage pour une économie circulaire » AGEC n°2020-105 è stata promulgata il 10.02.2020 ed è entrata in vigore il 1.08.2021, nata con l’obiettivo di cambiare profondamente il sistema attuale da un’economia lineare (produrre, consumare, smaltire) ad una economia circolare.
Cosa prevede la normativa:
- introduzione del principio «chi inquina paga»;
- un migliore sistema di informazione del consumatore.
La legge è composta da 130 articoli delimitata in 5 aree principali di intervento:
- abbandonare la plastica mono-uso;
- informare meglio i consumatori;
- lotta allo spreco e al riutilizzo solidale;
- agire contro l’obsolescenza programmata;
- miglioramento della produzione
Lotta al greenwashing
Inoltre, la legge protegge il consumatore dell’effeto greenwashing vietando l’uso delle parole “biodegradabile”, “ecologico” o qualsiasi altra indicazione simile per qualsiasi prodotto o imballaggio.
Cosa cambia
Dal 1° gennaio 2022, tutti “metteurs sur le marché” cioè quelli che fabbricano o fanno fabbricare, quelli che importano o introducono sul territorio nazionale e che non hanno un proprio sistema di riciclaggio approvato dal governo devono secondo il tipo di prodotto venduto :
- aderire ad un eco-organismo (ce ne sono per ciascun tipologia di prodotto),
- dichiarare il volume di vendita e pagare il contributo corrispondente
- adattare l’etichetta del prodotto con le menzione obbligatorie in Francia ed il logo Triman.
Le filiere esistenti
Il logo Triman
Esistono diversi tipi di logo Triman a seconda del tipo di prodotti. Ecco alcuni esempi e scadenze
- TESSILI, BIANCHERIA E CALZATURE
Al 01.02.2023 (oppure 01.08.2023 per I prodotti fabbricati prima del 01.02.2023), il logo deve essere apposto su tutti i prodotti tessili, la biancheria per la casa e le calzature. Inoltre va apposto il logo della raccolta differenziata e vanno indicate le informazioni obbligatorie su come smaltire i rifiuti.
Le altre informazioni obbligatorie devono essere riportate in lingua francese su vari supporti come l’etichetta di composizione, temporanea, direttamente sul prodotto mediante stampa o ricamo, adesivo.
Infine, si deve aderire all’eco-organismo Re-fashion.
- MOBILI
Tutti i mobili prodotti dopo il 9.12.2022 per essere venduti in Francia devono avere il logo Triman con il corretto avviso di smistamento sul prodotto o sull’imballaggio. Gli articoli già prodotti senza il marchio possono essere venduti fino al 9.06.2023.
A partire dal momento che i distributori/ fornitori vendono direttamente sul territorio francese, devono essere iscritti all’organismo Eco-mobilier ed indicare la tassa corrispondente per ciascun mobile durante tutto il percorso di acquisto del consumatore.
- PACKAGING
Il logo è obbligatorio dal 30.11.2022 con periodo di transizione per i prodotti già immessi sul mercato francese prima di tale data, fino al 30.05.2023.
Se l’etichetta italiana corrisponde agli standard francesi, oltre ad apporre il logo Triman qui sotto, si dovrà tradurre il testo in francese.
Sanzioni
Ai sensi dell’art. L541-9-4 della legge AGEC , qualsiasi violazione degli obblighi di marcatura e di informazione comporta sanzioni pecuniarie. Tali sanzioni possono arrivare a 3.000 euro per le persone fisiche e a 15.000 euro per le persone giuridiche.
Conclusioni
Ho indicato in questo articolo sono solo esempi: gli obblighi per certi prodotti (come gli articoli sportivi) sono ancora in fase di elaborazione, ma generalmente l’iscrizione all’eco-organismo corrispondente è già obbligatoria.
E’ importante dunque, per chi esporta i propri prodotti in Francia, tenere monitorata la situazione per essere certi di adempiere alle normative, che son sempre più puntuali e stringenti.
Un caso deciso di recente dalla Corte di Cassazione italiana chiarisce quali sono i rischi per chi vende i propri prodotti all’estero senza avere posto adeguata attenzione alla parte legale del contratto (Ordinanza, Sez. 2, n.36144 del 2022, pubblicata il 12.12.2022).
Perché è importante: nei contratti occorre fare attenzione non solo a ciò che si scrive, ma anche a ciò che non è scritto, altrimenti vi è il rischio che si applichino garanzie implicite di commerciabilità, che possono rendere il prodotto inadatto all’uso, anche se è conforme alle specifiche tecniche pattuire nel contratto.
Il contratto di vendita internazionale e la decisione di primo grado
Una società tedesca aveva convenuto in giudizio in Italia (Tribunale di Chieti) una società italiana per ottenere la sua condanna al pagamento del prezzo di vendita di due fatture per forniture di merce (acciaio).
La società italiana acquirente si era difesa affermando che le due fatture non erano state deliberatamente pagate, a causa della non conformità di tre precedenti forniture della stessa venditrice tedesca. Chiedeva quindi in via riconvenzionale l’accertamento dei difetti e la riduzione del prezzo, da compensare con il credito della controparte, oltre al risarcimento del danno.
In primo grado, il Tribunale di Chieti aveva accolto parzialmente sia la domanda di pagamento della venditrice tedesca (per circa la metà del credito) sia la riconvenzionale dell’acquirente.
La consulenza tecnica d’ufficio aveva rilevato che l’acciaio fornito dalla venditrice, pur conforme alla scheda tecnica concordata, presentava un valore molto basso di silicio rispetto ai valori all’acciaio di altri produttori; tuttavia, il giudice di primo grado escludeva si trattasse di un vero e proprio vizio.
Il giudizio d’appello
La Corte d’Appello di L’Aquila, adita in secondo grado dall’acquirente, era giunta ad una conclusione diversa rispetto al Tribunale di primo grado, riducendo sensibilmente l’importo a debito dell’acquirente italiana, per le seguenti ragioni:
- si applicava il regime delle “garanzie implicite” di cui all’art.35 della Convenzione di Vienna sulla vendita internazionale di merci dell’11.4.80 (“CISG”, ratificata sia in Italia che in Germania), in quanto le sue società avevano sede d’affari in due Paesi diversi, entrambi parte della Convenzione;
- in particolare, la composizione chimica dell’acciaio fornito dalla venditrice, pur non costituendo un “vizio” del prodotto (ovvero un’anomalia o imperfezione) doveva comunque considerarsi “mancanza di conformità” ai sensi degli artt.35, secondo comma lett.a) e dell’art.36 comma 1 della CISG, in quanto rendeva l’acciaio inadatto all’uso a cui servirebbero abitualmente merci dello stesso genere (anche nota come “garanzia di commerciabilità”).
La sentenza della Corte di Cassazione
La venditrice tedesca ricorreva quindi in Cassazione contro la pronuncia della Corte d’Appello, affermando in sintesi che, secondo la CISG, la conformità o meno della merce deve valutarsi rispetto a quanto pattuito nel contratto fra le parti; e che la “garanzia di commerciabilità” dovrebbe applicarsi solo in assenza di un preciso accordo delle parti sulle caratteristiche che deve avere il prodotto.
Tuttavia, prosegue la difesa della venditrice, in questo caso l’acquirente italiana aveva inviato una scheda tecnica comprensiva di una tabella riassuntiva dei vari elementi chimici, dove si dichiarava che il silicio dovesse essere presente in una percentuale non superiore allo 0,45, senza però indicare alcuna percentuale minima.
Dunque, il fatto che la percentuale di silicio fosse sensibilmente inferiore rispetto a quella presente mediamente nell’acciaio di altri fornitori non poteva considerarsi un difetto di conformità, in quanto, nella fase di negoziazione del contratto, le parti scambiandosi la scheda tecnica avevano espressamente concordato solo i valori massimi, quindi non considerando rilevanti ai fini della conformità i valori minimi.
La Corte di Cassazione tuttavia dissente da questo ragionamento e in sostanza conferma la sentenza della Corte d’Appello, rigettando il ricorso della venditrice tedesca.
La Corte ricorda che, ai sensi dell’art.35 primo comma della CISG, il venditore deve consegnare merci la cui quantità, qualità e genere corrispondono a quelli previsti dal contratto ed il cui imballaggio e confezione corrispondono a quelli previsti dal contratto; e che, per il secondo comma “a meno che le parti non convengano altrimenti, le merci sono conformi al contratto solo se: a) sono atte agli usi ai quali servirebbero abitualmente merci dello stesso genere”.
Altre garanzie sono enumerate nelle lettere da b) a d) della stessa norma[1]. Esse vengono comunemente definite nell’insieme come “garanzie implicite”.
La Corte osserva che le garanzie in questione, inclusa quella di “commerciabilità” appena richiamata, non si pongono in via subordinata o sussidiaria rispetto ai patti contrattuali; al contrario, esse si applicano se non vengono espressamente escluse dalle parti.
Ne consegue che, secondo la Corte di Cassazione, l’eventuale volontà delle parti di un contratto di vendita di disapplicare la garanzia di commerciabilità deve “risultare da una specifica previsione concordata tra le parti”.
Nella fattispecie, per quanto la scheda tecnica che faceva parte degli accordi contrattuali fosse analitica ed avesse compreso fra le caratteristiche chimiche del materiale anche la percentuale di silicio, il fatto che fosse indicata solo una percentuale massima e non anche quella minima non valeva ad escludere che, in virtù della “garanzia implicita” di commerciabilità, la percentuale minima dovesse comunque essere conforme a quella media dei prodotti analoghi esistenti sul mercato.
Poiché la “garanzia di commerciabilità” non era stata espressamente esclusa fra le parti con un’apposita clausola contrattuale, la conformità della merce al contratto doveva comunque valutarsi anche in considerazione di tale garanzia implicita.
Conclusioni
Cosa devono tenere presente le imprese che vendono all’estero?
- Nei contratti di vendita di merce fra imprese che hanno la propria sede in due Paesi diversi, si applica in molti casi automaticamente la CISG, in prevalenza rispetto alla legge interna del Paese del venditore o di quella dell’acquirente.
- La CISG contiene norme molto importanti per i rapporti fra venditori ed acquirenti, sulle garanzie di conformità della merce al contratto e sui rimedi dell’acquirente in caso di violazione delle garanzie.
- Si possono modificare o addirittura escludere queste norme redigendo adeguati contratti o condizioni generali per iscritto.
- Le parti possono concordare di non applicare tutte o alcune delle “garanzie implicite” (eventualmente sostituendole con garanzie contrattuali) così come possono escludere determinati rimedi (ad esempio, escludere o limitare la responsabilità per danni, entro certi limiti). Tuttavia, devono farlo con clausole chiare ed esplicite.
- Perché non si applichi la “garanzia di commerciabilità”, secondo il ragionamento della Suprema Corte italiana, non basta limitarsi a non menzionarla nel contratto.
- Non è sufficiente allegare al contratto una descrizione analitica delle caratteristiche della merce per escludere che certe caratteristiche non menzionate, ma tuttavia presenti in prodotti analoghi di altri produttori, che possono essere utilizzate come parametro per la conformità della merce.
- E’ necessario, invece, inserire nel contratto una clausola che escluda espressamente questo tipo di garanzia.
In altre parole, nei contratti occorre fare attenzione non solo a ciò che si scrive, ma anche a ciò che non è scritto.
Questo caso dimostra ancora una volta l’importanza di redigere un contratto adeguato e completo non solo dal punto di vista commerciale, tecnico, finanziario, ma anche dal punto di vista legale, avvalendosi della competenza di un avvocato esperto dei contratti commerciali internazionali.
Infine, è importante non trascurare le clausole di legge applicabile e di giurisdizione. Di questi aspetti purtroppo spesso non ci si avvede, anche in trattative di grande valore, considerando queste clausole poco importanti o addirittura bloccanti per la negoziazione, salvo poi pentirsene quando sorge un contenzioso o anche semplicemente minacciato. Vedi qui un approfondimento.
Molti pensano che l’accordo di riservatezza sia la prima e unica cautela necessaria in un negoziato. Questo è sbagliato, perché questo accordo riguarda solo una parte della relazione commerciale che le parti vogliono discutere o gestire.
Perché è importante
La funzione del Non-Disclosure-Agreement è quella di mantenere riservate certe informazioni che le parti intendono scambiare e impedire che vengano usate per fini diversi da quelli pattuiti. Esistono però molti aspetti del negoziato che non sono disciplinati nel NDA.
Le principali questioni che è bene concordare per iscritto sono le seguenti:
- perché le parti vogliono scambiarsi le informazioni?
- qual è l’obiettivo finale che si vuole conseguire?
- Su quali punti generali le parti sono già d’accordo?
- quanto durerà il negoziato?
- chi parteciperà alle trattative? Con quali poteri?
- quali documenti e informazioni verranno condivisi?
- si vogliono prevedere obblighi di esclusiva e/o di non concorrenza durante e dopo il negoziato?
- quale legge si applica alle trattative e quali sono le modalità di risoluzione delle eventuali controversie?
Se non si dà risposta a queste domande, c’è il rischio che con il passare del tempo possano insorgere malintesi e controversie, specie in negoziati lunghi e complessi con controparti straniere.
Come procedere?
- È consigliabile che i patti sopra indicati siano raccolti in una Lettera di intenti (“LoI”) o Memorandum of Understanding (“MoU”). Si tratta di accordi preliminari, che hanno proprio la funzione di determinare il perimetro del futuro negoziato, la tempistica, e le regole da osservare durante e dopo le trattative.
Obiezione frequente
“Sono contratti non vincolanti, che senso hanno se poi le parti sono libere di non rispettarli”?
- Si può prevedere che alcuni patti siano vincolanti (esclusiva durante il negoziato, non concorrenza, modalità di risoluzione delle controversie), ed altri no (con libertà di concludere o meno l’accordo)
- In ogni caso avere concordato la road map delle trattative è un vantaggio rispetto ad operare senza avere fissato le linee principali del negoziato
Cosa accade se non si trova l’accordo?
- Il MoU solitamente prevede in modo espresso che ciascuna parte resta libera di non finalizzare la trattativa, a condizione che durante i negoziati si comporti in buona fede e preservi i diritti dell’altra.
- Va tenuto presente che in caso di interruzione prematura o immotivata delle trattative di una parte, l’altra può avere diritto al risarcimento dei danni (c.d. responsabilità pre-contrattuale), se ciò è previsto nell’accordo e/o dalla legge applicabile al contratto
Il NDA, dunque, quando va concluso?
- Può essere firmato contestualmente a, o immediatamente dopo il Memorandum of Understanding / Lettera di Intenti, in modo che la determinazione delle informazioni riservate, delle modalità del loro utilizzo, della durata degli obblighi di confidenzialità, etc. siano definite in modo coerente con il progetto che le parti hanno concordato.
Per saperne di più sul contenuto del NDA, vedi questo articolo.
Il Contratto di distribuzione commerciale internazionale | 7 insegnamenti dalla storia di Nike
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Come gestire le variazioni dei prezzi nella supply chain
27 Marzo 2023
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Given the significance of the influencer market (over €21 billion in 2023), which now encompasses all sectors, and with a view for transparency and consumer protection, France, with the law of June 9, 2023, proposed the world’s first regulation governing the activities of influencers, with the objective of defining and regulating influencer activities on social media platforms.
However, influencers are subject to multiple obligations stemming from various sources, necessitating the utmost vigilance, both in drafting influence agreements (between influencers and agencies or between influencers and advertisers) and in the behaviour they must adopt on social media or online platforms. This vigilance is particularly heightened as existing regulations do not cover the core of influencers’ activities, especially their status and remuneration, which remain subject to legal ambiguity, posing risks to advertisers as regulatory authorities’ scrutiny intensifies.
Key points to remember
- Influencers’ activity is subject to numerous regulations, including the law of June 9, 2023.
- This law not only regulates the drafting of influence contracts but also the influencer’s behaviour to ensure greater transparency for consumers.
- Every influencer whose audience includes French users is affected by the provisions of the law of June 9, 2023, even if they are not physically present in French territory.
- Both the law of June 9, 2023, and the “Digital Services Act,” as well as the proposed law on “fast fashion,” foresee increasing accountability for various actors in the commercial influence sector, particularly influencers and online platforms.
- Despite a plethora of regulations, the status and remuneration of influencers remain unaddressed issues that require special attention from advertisers engaging with influencers.
The law of June 9, 2023, regulating influencer activity
The definition of influencer professions
The law of June 9, 2023, provides two essential definitions for influencer activities:
- Influencers are defined as ‘natural or legal persons who, for consideration, mobilize their notoriety with their audience to communicate to the public, electronically, content aimed at promoting, directly or indirectly, goods, services, or any cause, engaging in commercial influence activities electronically.’
- The activity of an influencer agent is defined as ‘that which consists of representing, for consideration,’ the influencer or a possible agent ‘with the aim of promoting, for consideration, goods, services, or any cause‘ (article 7) The influencer agent must take ‘necessary measures to ensure the defense of the interests of the persons they represent, to avoid situations of conflict of interest, and to ensure the compliance of their activity‘ with the law of June 9, 2023.
The obligations imposed on commercial messages created by the influencer
The law sets forth obligations that influencers must adhere to regarding their publications:
- Mandatory particulars: When creating content, this law imposes an obligation on influencers to provide information to consumers, aiming for transparency towards their audience. Thus, influencers are required to clearly, legibly, and identifiably indicate on the influencer’s image or video, regardless of its format and throughout the entire viewing duration (according to modalities to be defined by decree):
– The mention “advertisement” or “commercial collaboration.” Violating this obligation constitutes deceptive commercial practice punishable by two years’ imprisonment and a fine of €300,000 (Article 5 of the law of June 9, 2023).
– The mention of “altered images” (modification by image processing methods aimed at refining or thickening the silhouette or modifying the appearance of the face) or “virtual images” (images created by artificial intelligence). Failure to do so may result in a one-year prison sentence and a fine of €4,500 (Article 5 of the law of June 9, 2023).
- Prohibited or regulated promotions: This law reminds certain prohibitions, subject to criminal and administrative sanctions, stemming from French law on the direct or indirect promotion of certain categories of products and services, under penalty of criminal or administrative sanctions. This includes the promotion of products and services related to:
– health: surgery, aesthetic medicine, therapeutic prescriptions, and nicotine products;
– non-domestic animals, unless it concerns an establishment authorized to hold them;
– financial: contracts, financial products, and services;
– sports-related: subscriptions to sports advice or predictions;
– crypto assets: if not from registered actors or have not received approval from the AMF;
– gambling: their promotion prohibited for those under 18 years old and regulated by law;
– professional training: their promotion is not prohibited but regulated.
The accountability of influencer behaviour
The law also holds influencers accountable from the contracting of their relationships and when they act as sellers:
- Regulation of commercial influence agreements: This law imposes, subject to nullity, from a certain threshold of influencer remuneration (defined by decree), the formalization in writing of the agreement between the advertiser and the influencer, but also, if applicable, between the influencer’s agent, and the mandatory stipulation of certain clauses (remuneration, mission description, etc.).
- Influencer responsibility as a cyber seller: Influencers engaging in drop shipping (selling products without handling their delivery, done by the supplier) must provide the buyer with all information in French as required by Article L. 221-5 of the Consumer Code about the product, such as its availability and legality (i.e., guarantee that the product is not counterfeit), applicable product warranty, and supplier identity. Additionally, influencers must ensure the proper delivery and receipt of products and, in case of default, compensate the buyer. Influencers are also logically subject to obligations regarding deceptive commercial practices (for more information, the DGCCRF website explain the dropshipping).
The accountability of other actors in the commercial influence ecosystem
Joint and several liability is set by law, for the advertiser, influencer, or influencer’s agent for damages caused to third parties in the execution of the commercial influence contract, allowing the victim of the damage to act against the most solvent party.
Furthermore, the law introduces accountability for online platforms by partially incorporating the European Regulation 2022/2065 on digital services (known as the “DSA“) of October 19, 2022.
French regulation and international influencers
Influencers established outside the European Union (including also Switzerland and the EEA) who promote products or services to a French audience must obtain professional liability insurance from an insurer established within the EU. They must also designate a legal or natural person providing “a form of representation” (SIC) within the EU. This representative (whose regime is not very clear) is remunerated to represent the influencer before administrative and judicial authorities and to ensure the compliance of the influencer’s activity with law of June 9, 2023.
Furthermore, according to law of June 9, 2023, when the contract binding the influencer (or their agency) aims to implement a commercial influence activity electronically “targeting in particular an audience established in French territory” (SIC), this contract should be exclusively subject to French law (including the Consumer Code, the Intellectual Property Code, and the law of June 9, 2023). According to this law, the absence of such a stipulation would be sanctioned by the nullity of the contract. Law of June 9, 2023, seems to be established as an overriding mandatory law capable of setting aside the choice of a foreign law.
However, the legitimacy (what about compliance with the definition of overriding mandatory rules established by Regulation Rome I?) and effectiveness (what if the contract specifies a foreign law and a foreign jurisdiction?) of such a legal provision can be questioned, notably due to its vague and general wording. In fact, it should be the activity deployed by the “foreign” influencer to their community in France that should be apprehended by French overriding mandatory rules, rather than the content of the agreement concluded with the advertiser (which itself could also be foreign, by the way).
The other regulations governing the activity of influencers
The European regulations
The DSA further holds influencers accountable because, in addition to the reporting mechanism imposed on platforms to report illicit content (thus identifying a failing influencer), platforms must ensure (and will therefore shift this responsibility to the influencer) the identification of commercial communications and specific transparency obligations towards consumers.
The «soft law»
As early as 2015, the Advertising Regulatory Authority (“ARPP”) issued recommendations on best practices for digital advertising. Similarly, in March 2023, the French Ministry of Economy published a “code of conduct” for influencers and content creators. In 2023, the European Commission launched a legal information platform for influencers. Although non-binding, these rules, in addition to existing regulations, serve as guidelines for both influencers and content creators, as well as for judicial and administrative authorities.
The special status of child influencers
The law of October 19, 2020, aimed at regulating the commercial exploitation of children’s images on online platforms, notably opens up the possibility for child influencers to be recognized as salaried workers. However, this law only targeted video-sharing platforms. Article 2 of the law of June 9, 2023, extended the provisions regarding child influencer labor introduced by the 2020 law to all online platforms. Finally, a recent law aimed at ensuring respect for the image rights of children was published on February 19, 2024, introducing a principle of joint and several responsibility of both parents in protecting the minor’s image rights.
The status and remuneration of influencers: uncertainty persists
Despite the diversity of regulations applicable to influencers, none address their status and remuneration.
The status of the influencer
In the absence of regulations governing the status of influencers, a legal ambiguity persists regarding whether the influencer should be considered an independent contractor, an employee (as is partly the case for models or artists), or even as a brand representative (i.e. commercial agent), depending on the missions contractually entrusted to the influencer.
The nature of the contract and the applicable social security regime stem from the missions assigned to the influencer:
- In the case of an employment contract, the influencer will fall under the general regime for employees and assimilated persons, based on Articles L. 311-2 or 311-3 of the French Social Security Code.
- In the case of a service contract, the influencer will fall under the regime for self-employed workers.
The existence of a relationship of subordination between the advertiser and the influencer typically determines the qualification of an employment contract. Subordination is generally characterized when the employer gives orders and directives, has the power to control and sanction, and the influencer follows these directives. However, some activities are subject to a presumption of an employment contract; this is the case (at least in part) for artist contracts under Article L. 7121-3 of the French Labor Code and model contracts under Article L. 7123-2 of the French Labor Code.
The remuneration of the influencer
The influencer can be remunerated in cash (fixed or proportional) and/or in kind (for example: receiving a product from the brand, invitations to private or public events, coverage of travel expenses, etc.). The influencer’s remuneration must be specified in the influencer agreement and is directly impacted by the influencer’s status, as certain obligations (minimum wage, payment of social security contributions, etc.) apply in the case of an employment contract.
Furthermore, the remuneration (for the influencer’s services) must be distinguished from that of the transfer of their copyrights or image rights, which are subject to separate remuneration in exchange for the IP rights transferred.
The influencers… in the spotlight
The law of June 9, 2023, grants the French authority (i.e. the Consumer Affairs, Competition and Fraud Prevention Agency, “DGCCRF”) new injunction powers (with reinforced penalties). This comes in addition to the recent creation of a “commercial influence squad“, within the DGCCRF, tasked with monitoring social networks, and responding to reports received through Signal Conso. The law provides for fines and the possibility of blocking content.
As early as August 2023, the DGCCRF issued warnings to several influencers to comply with the new regulations on commercial influence and imposed on them the obligation to publicly disclose their conviction for non-compliance with the new provisions regarding transparency to consumers on their own social networks, a heavy penalty for actors whose activity relies on their popularity (DGCCRF investigation on the commercial practices of influencers).
On February 14, 2024, the European Commission and the national consumer protection authorities of 22 EU member states, Norway, and Iceland published the results of an analysis conducted on 570 influencers (the so-called “clean-up operation” of 2023 on influencers): only one in five influencers consistently presented their commercial content as advertising.
In response to environmental, ethical, and quality concerns related to “fast fashion,” a draft law aiming to ban advertising for fast fashion brands, including advertising done by influencers (Proposal for a law aiming to reduce the environmental impact of the textile industry), was adopted by the National Assembly on first reading on March 14, 2024.
Lastly, the law of June 9, 2023, has been criticized by the European Commission, which considers that the law would contravene certain principles provided by EU law, notably the principle of “country of origin,” according to which the company providing a service in other EU countries is exclusively subject to the law of its country of establishment (principle initially provided for by the E-commerce Directive of June 8, 2000, and included in the DSA). Some of its provisions, particularly those concerning the application of French law to foreign influencers, could therefore be subject to forthcoming – and welcome – modifications.
Riassunto
Per evitare dispute con i fornitori importanti, è consigliabile pianificare gli acquisti a medio e lungo termine e non operare solo sulla base si ordini e conferme d’ordine. La pianificazione consente di concordare la durata dell’ accordo di fornitura, i volumi minimi dei prodotti da consegnare e le tempistiche di consegna, i prezzi e le condizioni alle quali i prezzi possono essere variati nel tempo.
L’utilizzo di un contratto quadro di acquisto può aiutare a evitare incertezze future e consente di utilizzare varie opzioni per gestire le fluttuazioni dei prezzi delle materie prime a seconda della tipologia di prodotti , come l’indicizzazione automatica del prezzo o l’accordo di rinegoziazione in caso di oscillazioni della materia prima oltre un certo termine di tolleranza stabilito.
Leggo in un comunicato stampa: “In questi giorni l’industria del vetro sta inviando alle imprese vitivinicole nuove modifiche unilaterali dei contratti con variazioni dei prezzi del 20%...”
Cosa si può fare per evitare l’imposizione di aumenti da parte dei fornitori?
- Conoscere i propri diritti e agire in modo informato
- Pianificare e organizzare la supply chain
Il mio fornitore ha diritto ad aumentare i prezzi?
Se i contratti sono già stati conclusi, ad esempio gli ordini sono già stati confermati dal fornitore, la risposta è spesso no.
Non è legittimo richiedere la variazione del prezzo, e meno ancora comunicarla in via unilaterale, con la minaccia di annullare l’ordine o non consegnare la merce se non venisse accolta la richiesta.
Se mi dice che si tratta di forza maggiore?
È sbagliato: l’aumento dei costi non rappresenta una causa di forza maggiore, ma semmai di eccessiva onerosità sopravvenuta, che è molto difficile ricorra.
Per approfondire questo punto puoi vedere questo video.
E se il fornitore annullasse l’ordine, aumentasse unilateralmente il prezzo, o non consegnasse la merce?
Sarebbe inadempiente e sarebbe tenuto a risarcire i danni causati dal mancato rispetto dei suoi obblighi contrattuali.
Come si può evitare il braccio di ferro con i fornitori?
Gli strumenti ci sono, basta conoscerli e usarli.
Occorre pianificare gli acquisti a medio termine, concordando con i fornitori un programma nel quale si stabiliscano:
- le quantità di prodotti che verranno ordinate
- i termini di consegna
- la durata dell’accordo
- i prezzi dei prodotti o delle materie prime
- le condizioni alle quali i prezzi possono essere variati
Esiste uno strumento molto efficace
L’accordo che si può utilizzare è il contratto quadro di acquisto, con il quale le parti negoziano gli elementi sopra indicati, che saranno validi per il periodo di tempo stabilito.
Una volta concluso l’accordo, seguiranno gli ordini dei prodotti, che saranno regolati dal contratto quadro, senza bisogno di rinegoziare ogni volta il contenuto delle singole forniture.
Per un approfondimento su questo contratto, vedi questo articolo.
- Sì ma: i miei fornitori non me lo firmeranno mai!
Perché? Fatevelo spiegare.
Questo tipo di accordo è nell’interesse di entrambe le parti, perché consente di pianificare i futuri ordinativi e di avere certezza sul se, quando e quanto possa essere cambiato il prezzo.
Al contrario, agire senza accordi scritti obbliga le parti ad operare in un contesto di incertezza, nel quale da un giorno all’altro si possono chiedere aumenti di prezzi e rifiutare le forniture se le richieste non vengono accettate.
Come si disciplinano i cambiamenti del prezzo per le forniture future?
Esistono diverse possibilità, a seconda della tipologia di prodotti o servizi e delle materie prime o dell’energia rilevanti nella determinazione del prezzo finale.
- Una prima opzione è quella di indicizzare automaticamente il prezzo: ad esempio se il costo del barile del petrolio Brent aumenta / diminuisce del 10%, la parte interessata ha diritto a richiedere un corrispettivo adeguamento del prezzo del prodotto in tutti gli ordinativi trasmessi a partire dalla settimana successiva.
- Un’alternativa è prevedere che in caso di oscillazione della materia prima di riferimento (ad esempio l’indice LME Aluminium del London Stock Exchange) oltre una certa soglia, la parte interessata possa chiedere di rinegoziare il prezzo per gli ordinativi del periodo successivo all’aumento.
E se le parti non si mettessero d’accordo sui nuovi prezzi?
- È possibile prevedere che il contratto si sciolga, o che la determinazione sia rimessa ad un terzo soggetto, che agisca come arbitratore e indichi i nuovi prezzi per i futuri ordini.
Riassunto
Il contratto quadro di fornitura è un accordo che regola una serie di future vendite e acquisti tra due soggetti (cliente e fornitore) che si svolgono nel corso di un certo arco temporale. Questo accordo determina gli elementi principali dei futuri contratti come il prezzo, i volumi di prodotto, i termini di consegna, le specifiche tecniche o di qualità e la durata dell’accordo.
Il contratto quadro è utile per assicurare la continuità di fornitura da parte di uno o più fornitori di un certo prodotto che è essenziale per pianificare l’attività industriale o commerciale. Mentre le condizioni generali di acquisto o vendita sono le regole che si applicano a tutti i fornitori o clienti della società. Il contratto quadro è consigliabile concluderlo con i fornitori essenziali per la continuità dell’attività di impresa, in generale o in relazione ad un particolare progetto.
Di cosa parlo in questo articolo:
- Che cosa è il contratto quadro di fornitura?
- Qual è la funzione del contratto quadro di fornitura?
- La differenza con le condizioni generali di vendita o acquisto
- Quando concludere un contratto quadro di acquisto?
- Quando è utile concludere un contratto quadro di vendita?
- Il contenuto del contratto quadro di fornitura
- Clausola di revisione dei prezzi ed eccessiva onerosità sopravvenuta
- I termini di consegna nel contratto quadro di fornitura
- La clausola di Forza Maggiore nei contratti di vendita internazionale
- Vendita internazionale: legge applicabile e modalità di risoluzione delle controversie
Che cos’è il contratto quadro di fornitura?
Si tratta di un accordo che regola una serie di future vendite e acquisti tra due soggetti (cliente e fornitore), che si svolgono nel corso di un certo arco temporale.
Si parla dunque di contratto “quadro” (framework agreement, in inglese) perché è un accordo che stabilisce le regole di una futura serie di contratti di compravendita, determinandone gli elementi principali, come il prezzo, i volumi di prodotto che si prevedono di vendere e acquistare, i termini di consegna dei prodotti, le specifiche tecniche o di qualità, la durata dell’accordo.
Dopo avere concluso il contratto quadro le Parti si limiteranno a scambiarsi gli ordinativi e le conferme d’ordine, concludendo una serie di autonomi contratti di vendita, senza dover ridiscutere i patti già definiti nell’accordo quadro.
A seconda dei punti di vista, questo contratto è anche denominato contratto quadro di vendita (se lo utilizza il venditore/fornitore con i propri clienti) o contratto quadro di acquisto (se lo propone il cliente ai suoi fornitori).
Qual è la funzione del contratto quadro di fornitura?
È utile prevedere un contratto quadro in tutti i casi in cui le Parti intendono procedere ad una serie di acquisti / vendite di prodotti continuata nel tempo e hanno interesse a dare stabilità all’accordo commerciale, determinandone gli elementi principali.
In particolare, l’accordo quadro di acquisto è utile all’impresa che vuole assicurarsi la continuità di fornitura da parte di uno o più fornitori di un certo prodotto che è essenziale per pianificare la sua attività industriale o commerciale (materie prime, semilavorati, componenti).
Concludendo il contratto quadro l’impresa può ottenere, ad esempio, un impegno del fornitore a fornire un certo volume minimo di prodotti, ad un certo prezzo, con modalità e specifiche tecniche già condivise, per un certo periodo temporale.
Questo accordo è utile anche, specularmente, al venditore/fornitore, che può programmare le vendite del periodo e organizzare, a sua volta, la catena di fornitura che gli consente l’approvvigionamento delle materie prime e dei componenti necessari alla produzione dei prodotti.
Qual è la differenza tra contratto quadro di acquisto o vendita e condizioni generali?
Mentre Il contratto quadro è un accordo che si utilizza con uno o più fornitori particolari, per un certo prodotto e per un certo arco temporale, determinando gli elementi essenziali dei futuri contratti, le condizioni generali di acquisto (o vendita) sono le regole che si applicano a tutti i fornitori (o clienti) della società.
Il primo accordo, dunque, viene negoziato e definito caso per caso in relazione ad un rapporto commerciale con un certo fornitore, mentre le condizioni generali sono predisposte unilateralmente dall’impresa, e i clienti o i fornitori (a seconda che si tratti di condizioni di vendita o di acquisto) si limitano ad aderire e ad accettare che le condizioni generali si applichino al singolo ordine e/o ai futuri contratti.
Può accadere che i due accordi coesistano: in tal caso è bene specificare quale contratto debba prevalere in caso di discrepanza tra le diverse previsioni (solitamente si prevede questa gerarchia, che va dallo speciale al generale: ordine – conferma d’ordine / contratto quadro / condizioni generali di acquisto).
Quando è importante concludere un contratto quadro di acquisto?
È consigliabile concludere un contratto quadro con il fornitore / i fornitori essenziale / i per la continuità dell’attività di impresa, in generale o in relazione ad un particolare progetto.
È particolarmente importante concludere questo accordo quando si ha a che fare con un mono-fornitore o con un fornitore che sarebbe molto difficile sostituire se cessasse di vendere i prodotti all’impresa acquirente.
I rischi che si mira ad evitare o diminuire sono le cosiddette rotture di stock, ossia le interruzioni di fornitura per la mancanza della disponibilità dei prodotti da parte del fornitore, o perché i prodotti sono disponibili ma le parti non trovano l’accordo sui tempi di consegna o sul prezzo di vendita.
Un altro risultato che si può conseguire è quello di vincolare un fornitore strategico per un certo periodo, concordando che riservi una certa quota della produzione a favore del compratore a condizioni predeterminate evitando, per la durata dell’accordo, la concorrenza con offerte di terzi interessati ai prodotti.
Quando è importante concludere un contratto quadro di vendita?
Questo accordo consente al venditore / fornitore di pianificare le vendite verso un certo cliente e quindi di programmare ed organizzare la propria capacità produttiva e logistica per il periodo concordato, evitando costi extra o ritardi.
Pianificare le vendite consente anche di gestire correttamente le incombenze finanziarie e i flussi di cassa con una visione di medio termine, armonizzando gli impegni e gli investimenti con le vendite ai propri clienti.
Qual è il contenuto del contratto quadro di fornitura?
Non esiste un modello standard di questo contratto, che è nato dalla prassi commerciale per rispondere alle esigenze indicate in precedenza.
Generalmente l’accordo prevede un arco temporale determinato (ad esempio 12 mesi) nel quale le parti si impegnano a concludere una serie di compravendite di prodotti, determinando il prezzo e le modalità di fornitura e i principali patti dei futuri contratti di vendita.
Le clausole più importanti sono:
- l’identificazione dei prodotti e delle specifiche tecniche (spesso individuate in un allegato)
- il volume minimo / massimo di forniture
- l’eventuale obbligo di acquisto / vendita di un minimo-massimo volume di prodotti
- il calendario degli ordinativi
- i tempi di consegna
- la determinazione del prezzo e le condizioni per la sua eventuale modifica (si veda anche il prossimo paragrafo)
- i casi di impedimento alla prestazione (Forza Maggiore)
- i casi di eccessiva onerosità sopravvenuta (Hardship)
- le penali per il ritardo o per l’inadempimento o per il mancato raggiungimento dei volumi concordati
- la gerarchia tra il contratto quadro e gli ordinativi ed eventuali altri contratti tra le parti
- la legge applicabile e le modalità di risoluzione delle controversie (specialmente in contratti internazionali)
Come gestire la revisione dei prezzi in un contratto di fornitura?
Una clausola molto importante, specie in tempi di forti oscillazioni dei prezzi delle materie prime, dei trasporti e dell’energia, è quella relativa alla revisione dei prezzi.
In mancanza di un accordo su questo tema, infatti, le parti si accollano il rischio dell’aumento del prezzo impegnandosi a rispettare le condizioni originariamente pattuite e, salvi casi eccezionali (in cui la fluttuazione è forte, interessa un arco temporale ristretto ed è causata da eventi imprevedibili), è molto difficile poter invocare la sopravvenuta eccessiva onerosità, che consente di rinegoziare il prezzo oppure di risolvere il contratto.
È consigliabile, per evitare l’incertezza che si genera in caso di fluttuazioni dei prezzi, concordare nel contratto sia i meccanismi per la revisione del prezzo (ad esempio l’indicizzazione automatica seguendo la quotazione di una certa materia prima), sia la cosiddetta clausola di Hardship o Sopravvenuta Eccessiva Onerosità, stabilendo quali sono i limiti di oscillazione dei prezzi accettati dalle parti e cosa accade se le variazioni oltrepassano questi limiti, prevedendo l’obbligo di rinegoziare il prezzo, o lo scioglimento del contratto se non viene trovato l’accordo entro un certo termine.
Come gestire i termini di consegna in un rapporto di fornitura?
Un altro patto chiave in un rapporto di fornitura di medio / lungo termine riguarda i termini di consegna: in questo caso occorre conciliare l’interesse dell’acquirente al rispetto delle date convenute con quello del fornitore ad evitare richieste di danni in caso di ritardo, soprattutto in caso di vendite che richiedano trasporti intercontinentali.
La prima cosa da chiarire in proposito riguarda la natura dei termini di consegna: si tratta di termini essenziali oppure indicativi? Nel primo caso la parte interessata ha diritto a risolvere (ossia sciogliere) il contratto in caso di mancato rispetto del termine, nel secondo invece si possono prevedere oneri di diligenza, di informazione e di notifica tempestiva dei ritardi, mentre la risoluzione non è un rimedio che può essere automaticamente azionato in caso di ritardo.
Uno strumento utile, a questo proposito, è quello della clausola penale: con questo patto si concorda che per ogni giorno / settimana / mese di ritardo sia dovuta una somma di denaro a titolo di risarcimento del danno a favore della parte danneggiata dal ritardo.
La penale, se quantificata in modo corretto e non eccessivo, è utile per entrambe le parti, perché consente di predeterminare i danni che possono essere invocati per il ritardo, liquidandoli in una somma equa e determinata: di conseguenza, il venditore non è esposto a domande di risarcimento legate a fattori fuori dal suo controllo, mentre il compratore può agevolmente calcolare l’indennizzo legato al ritardo, senza necessità di altre prove.
Lo stesso meccanismo, tra l’altro, si può adottare per disciplinare il ritardo del compratore nel prendere in consegna i beni messi a disposizione dal venditore.
Occorre tenere a mente, infine, che è buona prassi specificare il tetto massimo della penale (ad esempio il 10% del prezzo del prodotto) e un periodo massimo di tolleranza del ritardo, oltre il quale la parte interessata ha diritto di sciogliere il contratto, trattenendo la penale.
La clausola di Forza Maggiore nei contratti di vendita internazionale
Una situazione che viene spesso confusa con l’eccessiva onerosità, ma in realtà è molto diversa, è quella relativa alla Forza Maggiore, ossia alla impossibilità sopravvenuta di adempiere all’obbligazione contrattuale, a causa di un evento fuori dal ragionevole controllo della parte colpita, che non avrebbe potuto ragionevolmente essere previsto e i cui effetti non possano essere superati con un ragionevole sforzo.
La funzione di questa clausola è quella di stabilire in modo chiaro quando le parti ritengono che possa essere invocata la Forza Maggiore, quali eventi specifici vengono compresi (ad esempio un lock-down dello stabilimento produttivo per ordine dell’autorità) e quali sono le conseguenze sulle obbligazioni delle parti (ad esempio la sospensione dell’obbligazione per un certo periodo, finché dura la causa di impossibilità ad adempiere, oltre il quale è possibile che la parte interessata all’adempimento dichiari di voler sciogliere il contratto).
Occorre prestare grande attenzione alla redazione di questa clausola, perché se la formulazione è generica (come spesso accade) il rischio è che sia di poca utilità; è bene verificare, inoltre, che la regolamentazione della forza maggiore sia conforme a quanto prevedere la legge applicabile al contratto (v. punto successivo – qui un approfondimento con indicazione del regime previsto da 42 leggi nazionali).
Legge applicabile e modalità di risoluzione delle controversie
Se il cliente o il fornitore ha sede all’estero occorre tenere presente alcune importanti differenze: la prima è la lingua del contratto, che deve essere comprensibile alla controparte straniera, e sarà quindi solitamente in inglese, o in un’altra lingua comune alle parti, eventualmente anche in doppia lingua con testo a fronte.
La seconda questione da tenere a mente riguarda la legge applicabile, che è bene sia espressamente indicata nel contratto: l’argomento è molto vasto e in questa sede ci limitiamo a dire che la decisione sulla legge applicabile va presa caso per caso, in modo consapevole: non sempre, infatti, è utile richiamare l’applicazione della legge italiana.
Va poi ricordato che nella maggioranza dei contratti di vendita internazionale si applica la Convenzione di Vienna del 1980 sulla vendita internazionale di beni mobili (“CISG”), che è una legge comune alle parti del contratto, equilibrata, molto chiara e facile da consultare: la CISG si applica automaticamente ed è bene non escluderla.
Infine, in un contratto quadro di fornitura internazionale è consigliabile prestare attenzione all’individuazione delle modalità di risoluzione delle controversie: non esiste una soluzione che vada bene per tutti i contratti, ci limitiamo a ricordare che, anche in questo caso, non sempre la scelta della giurisdizione italiana è quella giusta (anzi, spesso può rivelarsi controproducente): chi fosse interessato ad un approfondimento può leggere questo articolo sul blog di Legalmondo.
Perché è importante
La clausola di scelta delle modalità di risoluzione delle controversie in un contratto internazionale è conosciuta dagli addetti ai lavori come la “Midnight Clause”, perché è generalmente situata tra gli ultimi patti dell’accordo e viene spesso discussa alla fine di una trattativa, magari a notte fonda, dopo avere concordato tutto il resto del contratto.
- E a tarda notte, stanchi e con poca conoscenza di questo argomento, c’è il rischio che le parti commettano errori gravi, che possono compromettere la possibilità di gestire il contenzioso in modo corretto e con tempi e costi ragionevoli.
Si tratta, infatti, di un patto complicato, perché non esiste una regola standard per tutti i contratti e per tutti i paesi e un errore si può pagare (letteralmente) a caro prezzo.
- Un errore frequente, in particolare, è quello di insistere per ottenere la giurisdizione e la legge applicabile italiana, anche in casi in cui questa scelta si può rivelare un autogol, come in contratti con controparti operanti in Cina o negli USA.
- Un altro sbaglio è quello di affidarsi alla giurisdizione statale, quando per la tipologia di contratto e/o per il paese in cui andrà eseguito l’accordo sarebbe più efficace rivolgersi, se necessario, ad un arbitrato. E’ il caso, ad esempio, di accordi commerciali da adempiere negli USA.
👉 Approfondimenti
Video: Vedi qui il secondo episodio della serie Dispute Resolution Talks, con Antonio Valla e Lisa Schachne, in cui parliamo di arbitrato in California.
Long form: La clausola di scelta del foro: giudice italiano o straniero? Vai all’articolo
Riassunto
Phil Knight, fondatore di Nike, iniziò la sua carriera nel 1964, importando negli USA il marchio giapponese Onitsuka Tiger, conquistando rapidamente una quota del 70% del mercato delle scarpe da corsa.
Quando Knight seppe che Onitsuka stava cercando un altro distributore, creò il marchio Nike.
Questo portò a due cause legali tra le aziende, risolte con accordo che consentì a Nike di divenire il marchio di abbigliamento sportivo di maggior successo al mondo.
Questo articolo esamina in modo pratico gli insegnamenti che si possono trarre da questa controversia, come ad esempio come negoziare un accordo di distribuzione internazionale, come definire l’esclusività contrattuale e le clausole di fatturato minimo, la durata del contratto, la proprietà dei marchi, le clausole di risoluzione delle controversie e altro ancora.
Di cosa parlo in questo articolo:
- La vertenza tra Blue Ribbon vs. Onitsuka Tiger e la nascita del marchio Nike
- Come negoziare un contratto di distribuzione internazionale
- L’esclusiva contrattuale in un accordo di distribuzione commerciale
- Gli obiettivi del contratto di distribuzione in esclusiva
- La durata del contratto di distribuzione all’estero
- Il periodo di preavviso per il recesso da un contratto di distribuzione commerciale
- La gestione dello stock di prodotti dopo la cessazione del contratto
- La titolarità dei marchi nella distribuzione commerciale
- L’importanza della mediazione nei contratti di distribuzione commerciale internazionale
- Le clausole di risoluzione delle controversie internazionali
La vertenza Blue Ribbon vs Onitsuka Tiger e la nascita di Nike
Perché il marchio di abbigliamento sportivo più celebre al mondo è Nike e non Onitsuka Tiger?
Shoe Dog è la biografia del creatore di Nike, Phil Knight: per gli amanti del genere, ma non solo, il libro è veramente molto bello e ne consiglio la lettura.
Mosso dalla propria passione per la corsa e dall’intuizione che vi fosse uno spazio nel mercato americano delle scarpe da atletica, al tempo dominato da Adidas, Knight iniziò per primo, nel 1964, ad importare negli USA un brand di scarpe da atletica giapponese, Onitsuka Tiger, arrivando a conquistare in 6 anni una quota del 70% del mercato.
La società fondata da Knight e dal suo ex-allenatore di atletica ai tempi del college, Bill Bowerman, si chiamava Blue Ribbon Sports.
La relazione commerciale tra Blue Ribbon-Nike e il produttore giapponese Onitsuka Tiger fu, sin dall’inizio, molto movimentata, nonostante le vendite delle scarpe negli USA andassero molto bene e le prospettive di crescita fossero positive.
Quando, poco tempo dopo avere rinnovato il contratto con il produttore giapponese, Knight venne a sapere che Onitsuka stava cercando un altro distributore negli USA, temendo di trovarsi tagliato fuori dal mercato, decise di cercare un altro fornitore in Giappone e di creare un proprio marchio, Nike.
Venuto a conoscenza del progetto Nike, il produttore giapponese contestò a Blue Ribbon la violazione del patto di non concorrenza, che vietava al distributore di importare altri prodotti fabbricati in Giappone, dichiarando l’immediata risoluzione del contratto per inadempimento di Blue Ribbon.
A sua volta, Blue Ribbon sostenne che l’inadempimento sarebbe stato di Onitsuka Tiger, che aveva iniziato ad incontrare altri potenziali distributori quando il contratto era ancora in corso di validità e l’andamento dell’attività molto positivo.
Ne derivarono due cause, una in Giappone e una negli USA, che avrebbero potuto porre termine prematuramente alla storia di Nike. Fortunatamente (per Nike) il Giudice americano decise a favore del distributore e la vertenza si chiuse con un accordo: Nike iniziava così il percorso che l’avrebbe portata 15 anni dopo a diventare il brand di articoli sportivi più importante al mondo.
Vediamo cosa ci insegna la storia di Nike e quali errori è bene evitare in un contratto di distribuzione internazionale.
Come negoziare un contratto di distribuzione commerciale internazionale
Come accade molto spesso a tanti imprenditori, Knight aveva negoziato il rinnovo dell’accordo di distribuzione dei prodotti Onitusuka negli USA da solo, senza l’assistenza di un avvocato.
Nella sua biografia Knight scrive che si pentì subito di avere legato il futuro della sua società ad un accordo di poche righe, scritto frettolosamente al termine di una riunione in cui le parti si erano focailizzate sugli aspetti commerciali del rapporto.
Il contratto prevedeva solamente il rinnovo del diritto di Blue Ribbon di distribuire i prodotti in esclusiva per gli USA per altri tre anni.
Accade spesso che i contratti di distribuzione internazionale siano affidati ad accordi verbali o contratti molto semplici e di durata breve: la spiegazione che viene fornita, solitamente, è che così facendo si può testare la relazione commerciale sul campo, senza vincolarsi troppo alla controparte.
Questo modo di fare, però, è sbagliato e pericoloso: il contratto non va visto come un onere o un vincolo, ma come una garanzia dei diritti di entrambe le parti. Non concludere un contratto scritto, o farlo in modo molto sbrigativo, significa lasciare senza patti chiari elementi fondamentali del futuro rapporto, come quelli che hanno portato alla vertenza tra Blue Ribbon e Onitsuka Tiger: obiettivi commerciali, investimenti, titolarità dei marchi.
Se il contratto è internazionale l’esigenza di redigere un accordo completo ed equilibrato è ancor più forte, visto che in assenza di patti tra le parti, o in via integrativa a questi accordi, si applica una legge con la quale una delle parti non ha familiarità, che generalmente è quella del paese in cui opera il distributore.
Nel caso di Blue Ribbon si trattava di un accordo dal quale dipendeva l’esistenza stessa della società, motivo per il quale non coinvolgere un legale specializzato, che potesse aiutare l’imprenditore ad individuare e negoziare le clausole importanti dell’accordo, era stato un comportamento molto imprudente.
L’esclusiva territoriale, gli Obiettivi commerciali e i Target di fatturato minimo
Il primo motivo di contrasto tra Blue Ribbon e Onitsuka Tiger fu la diversa valutazione dell’andamento delle vendite sul mercato USA.
Onitsuka sosteneva che il fatturato fosse inferiore alle potenzialità del mercato USA, mentre secondo Blue Ribbon il trend di vendite era molto positivo, visto che sino a quel momento aveva raddoppiato ogni anno il fatturato, conquistando una fetta importante del mercato del settore.
Venuta a conoscenza che Onituska stava valutando altri candidati per la distribuzione dei prodotti negli USA e temendo di trovarsi fuori dal mercato, Blue Ribbon preparò come Piano B il brand Nike: quando ciò venne scoperto dal produttore giapponese la situazione precipitò e sfociò nel contenzioso giudiziario tra le parti.
La vertenza avrebbe forse potuto essere evitata se le parti avessero condiviso gli obiettivi commerciali e il contratto avesse previsto una clausola abbastanza standard negli accordi di distribuzione esclusiva, ossia un obiettivo minimo di vendita da parte del distributore (in inglese spesso definite “Minimum Turnover Clause”).
In un contratto di distribuzione in esclusiva il produttore concede al distributore una forte protezione territoriale a fronte degli investimenti che il distributore pone in essere per sviluppare il mercato assegnatogli.
Per bilanciare la concessione dell’esclusiva è normale che il produttore richieda al distributore il cosiddetto Fatturato Minimo Garantito o Target Minimo, che deve essere raggiunto dal distributore ogni anno per mantenere lo status privilegiato che gli è stato concesso.
In caso di mancato raggiungimento del Target Minimo, il contratto generalmente prevede che il produttore abbia il diritto di recedere dal contratto (nel caso di accordo a tempo indeterminato) o di non rinnovare l’accordo (se il contratto è a tempo determinato) o di revocare o restringere l’esclusiva territoriale.
Nel contratto tra Blue Ribbon e Onitsuka Tiger l’accordo non prevedeva alcun obiettivo (ed infatti per le parti si trovarono in disaccordo nel valutare i risultati del distributore) ed era stato appena rinnovato per tre anni, senza però che le parti avessero voluto, o saputo, fissare gli obiettivi del distributore. Un elemento cardine dell’accordo, quindi, era rimasto indeterminato.
Come si possono prevedere gli obiettivi di fatturato minimo in un contratto pluriennale?
In mancanza di elementi certi, spesso le parti si affidano a meccanismi di incremento percentuale predeterminati: +10% il secondo anno, + 30% il terzo anni, + 50% il quarto, e così via.
Il problema di tale automatismo è che i target vengono concordati senza avere a disposizione i dati reali sulle potenzialità del prodotto sul mercato e sull’andamento delle vendite dei concorrenti e possono quindi rivelarsi molto distanti dalle attuali possibilità di vendita da parte del distributore.
Contestare al distributore di non avere raggiunto il target del secondo o terzo anno in una congiuntura economica recessiva, ad esempio, o nel caso in cui siano arrivati sul mercato nuovi prodotti o concorrenti, sarebbero decisioni certamente discutibili e fonte di probabili divergenze.
Meglio prevedere una procedura di determinazione consensuale dei target di anno in anno, stabilendo che gli obiettivi verranno concordati tra le parti alla luce dei dati raccolti e dell’andamento delle vendite nei mesi precedenti, con un certo preavviso prima del termine dell’anno in corso. In caso di mancato accordo sul nuovo target, il contratto può prevedere che si applichi il target dell’anno precedente, o il diritto di recesso in capo alle parti, con un certo preavviso.
Va ricordato, d’altro canto, che il target può anche essere utilizzato come incentivo positivo per il distributore: si può prevedere, ad esempio, che se verrà raggiunto un certo fatturato ciò consentirà di rinnovare l’accordo per un periodo più lungo, o di estendere l’esclusiva territoriale, o di ottenere certi sconti o agevolazioni commerciali per l’anno successivo.
Un ultimo consiglio è quello di ricordarsi che il contratto, una volta negoziato e concluso, va gestito nel tempo in maniera puntuale e corretta.
Accade spesso che il produttore non contesti il mancato raggiungimento del target, o decida di farlo solo dopo un lungo periodo nel quale i target annuali non erano stati raggiunti, o non erano stati aggiornati, senza che ciò portasse ad alcuna conseguenza sul contratto.
In tali casi è possibile che il distributore sostenga che vi era stata una rinuncia implicita ad azionare questa tutela contrattuale e quindi che il recesso non sia valido o il produttore non si sia comportato in buona fede.
Per evitare dispute sul tema è opportuno ricordarsi di aggiornare ogni anno il Target e nel caso di mancato raggiungimento di comunicare al distributore l’intenzione del produttore di non avvalersi della clausola di salvaguardia, ricordando che rimane valida pro futuro.
E’ anche importante prevedere espressamente nella clausola di Target Minimo che la non contestazione del mancato raggiungimento dell’obiettivo di un certo periodo non comporta una rinuncia tacita e quindi non viene meno il diritto di azionare la clausola di salvaguardia in futuro.
Da ultimo, è molto utile redigere dei verbali (“meeting minutes”) delle riunioni in cui le parti discutono dell’andamento delle vendite, formulano eventuali contestazioni, concordano le conseguenze del mancato raggiungimento dei target e gli obiettivi futuri: a distanza di tempo, magari di anni, questi appunti saranno preziosi per ricostruire la volontà delle parti in un certo momento storico.
Nel caso di Blue Ribbon vs. Onitsuka, ad esempio, le parti avrebbero potuto evitare il malinteso sull’andamento delle vendite scrivendo che il produttore si attendeva un certo miglioramento delle quote di mercato in certi stati della east coast nei successivi 48 mesi e in mancanza si sarebbe potuto muovere per ricercare un nuovo distributore per quella zona, da attivare dopo la scadenza del contratto.
Il periodo di preavviso per il recesso da un contratto di distribuzione internazionale
L’altra contestazione insorta tra le parti era la violazione di un patto di non concorrenza: la vendita del brand Nike da parte di Blue Ribbon, quando il contratto vietava di vendere altre scarpe fabbricate in Giappone.
Onitsuka Tiger sosteneva che Blue Ribbon avesse violato il patto di non concorrenza, mentre il distributore riteneva di non avere avuto altra possibilità, vista l’imminente decisione del produttore di terminare l’accordo.
Questo tipo di vertenze si può evitare prevedendo con chiarezza un termine per il recesso (o per il mancato rinnovo): questo periodo ha la funzione fondamentale di permettere alle parti di prepararsi alla cessazione del rapporto e organizzare la propria attività dopo il termine.
In particolare, proprio per evitare malintesi tipo quello insorto tra Blue Ribbon e Onitsuka Tiger, si può prevedere che in tale periodo le parti avranno facoltà di prendere contatto con altri potenziali distributori e produttori, e che ciò non violi gli obblighi di esclusiva e di non concorrenza.
Nel caso di Blue Ribbon, in realtà, il distributore era andato ben oltre la ricerca di un altro fornitore, posto che aveva iniziato a vendere i prodotti Nike quando il contratto con Onitsuka era ancora valido: questo comportamento rappresenta una violazione grave di un accordo di esclusiva e avrebbe potuto costare molto caro al distributore.
Un aspetto particolare da considerare, a proposito del periodo di preavviso, è la durata: quanto deve essere lungo il periodo di preavviso per essere considerato congruo? Nel caso di rapporti commerciali di lungo corso, è importante dare alla parte destinataria del recesso un periodo di tempo sufficiente per riposizionarsi sul mercato, cercando distributori o fornitori alternativi oppure (come nel caso di Blue Ribbon/Nike) per creare e lanciare un proprio brand.
L’altro elemento da valutare, al momento di comunicare il recesso, è che il preavviso deve essere tale da consentire al distributore di ammortizzare gli investimenti fatti per fare fronte alle proprie obbligazioni durante il contratto; nel caso di Blue Ribbon il distributore, su espressa richiesta del produttore, aveva aperto una serie di negozi mono-marca sia sulla West che sulla East Coast.
Una chiusura del contratto poco tempo dopo il suo rinnovo e con un preavviso troppo breve non avrebbe consentito dal distributore di riorganizzare la rete di vendita con un prodotto sostituivo, forzando la chiusura dei negozi che fino a quel momento avevano venduto le scarpe giapponesi.
Generalmente è consigliabile prevedere un periodo di preavviso per il recesso di almeno 6 mesi, ma nei contratti di distribuzione internazionale va prestata attenzione, oltre agli investimenti effettuati dalle parti, anche alla quota di fatturato del distributore rappresentata dai prodotti del produttore.
Nel caso in cui questa quota nel tempo sia divenuta molto alta sarà difficile per il distributore trovare un prodotto alternativo in pochi mesi: le parti, in tal caso, dovranno tenere in considerazione l’evoluzione del rapporto, la situazione di mercato e le prospettive di riposizionamento del distributore e concordare un preavviso adeguato, anche più lungo di quello originariamente previsto nel contratto.
E’ anche importante verificare se esistono norme specifiche sulla durata del periodo di preavviso per il recesso nella legge applicabile al contratto (si veda ad esempio, un approfondimento per la distribuzione in Francia) e cosa preveda, anche in mancanza di norme sul punto, la giurisprudenza in materia di recesso dai rapporti commerciali (in taluni casi il termine ritenuto congruo per un contratto di concessione di vendita di lunga durata può arrivare a 24 mesi).
Infine, è normale che al momento della chiusura del contratto il distributore sia ancora in possesso di importanti stock di prodotti: ciò può essere problematico, ad esempio perché il distributore può porre in essere iniziative commerciali per liquidare lo stock (vendite flash o vendite tramite canali web con forti sconti) che possono andare in contrasto con le politiche commerciali del produttore e dei nuovi distributori.
Per evitare queste situazioni una clausola che si può prevedere nel contratto di distribuzione è quella relativa al diritto del produttore di riacquistare lo stock esistente al termine del contratto, fissando già il prezzo di riacquisto (ad esempio pari al prezzo di vendita al distributore per i prodotti della stagione in corso, con uno sconto del 30% per i prodotti della stagione precedente e con uno sconto più alto per i prodotti venduti più di 24 mesi prima).
La titolarità dei marchi in un contratto di distribuzione internazionale
Nel corso del rapporto di distribuzione Blue Ribbon aveva creato un nuovo tipo di suola per le scarpe da corsa e coniato i marchi Cortez e Boston per i modelli di punta della collezione, che avevano riscosso un grande successo tra il pubblico, guadagnando una grande popolarità: al termine del contratto entrambe le parti rivendicarono la titolarità dei marchi.
Ciò può accadere di frequente in rapporti di distribuzione internazionale: il distributore registra il marchio del produttore nel paese in cui opera, per evitare che lo faccia qualche concorrente e per poter tutelare il marchio nel caso di vendita di prodotti contraffatti; oppure accade che il distributore, come nella vertenza di cui parliamo, collabori nella creazione di nuovi marchi destinati al suo mercato.
Al termine del rapporto, in mancanza di un patto chiaro tra le parti, si può generare una vertenza come quella del caso Nike: chi è titolare, produttore o distributore?
Per evitare malintesi il primo consiglio è quello di registrare il marchio in tutti i paesi in cui vengono distribuiti i prodotti, e non solo: nel caso della Cina, ad esempio, la registrazione è bene farla comunque, per prevenire che terzi in mala fede si accaparrino il marchio (per un approfondimento vedi questo post su Legalmondo).
È poi opportuno prevedere nel contratto di distribuzione una clausola che vieta al distributore di registrare il marchio (o marchi simili) nel paese in cui opera, con espressa previsione del diritto del produttore di chiederne il trasferimento nel caso in cui ciò accadesse.
Una clausola di questo tipo avrebbe impedito l’insorgere della vertenza tra Blue Ribbon e Onitsuka Tiger.
I fatti che raccontiamo risalgono ai primi anni ‘70: oggi oltre a fare chiarezza sulla titolarità del marchio e sulle modalità di utilizzo da parte del distributore e della sua rete commerciale è bene che il contratto ne disciplini anche l’uso del marchio e dei segni distintivi del produttore sui canali di comunicazione, in particolare i social media.
È consigliabile si preveda in modo chiaro che il produttore è il titolare dei profili social media, dei contenuti che vengono creati, e dei dati generati dell’attività di vendita, marketing e comunicazione nel paese in cui opera il distributore, che ha solo la licenza di utilizzarli, in conformità alle istruzioni del titolare.
Inoltre, è bene che l’accordo stabilisca come verrà utilizzato il marchio e la condivisione delle politiche di comunicazione e promozione delle vendite sul mercato, per evitare iniziative che possono dare effetti negativi o controproducenti.
La clausola può anche essere rafforzata con la previsione di penali contrattuali nel caso in cui, al termine dell’accordo, il distributore si rifiuti di trasferire il controllo dei canali digitali e dei dati generati nel corso dell’attività.
La mediazione nei contratti di distribuzione commerciale internazionale
Un altro spunto interessante offerto dalla vicenda Blue Ribbon vs. Onitsuka Tiger è legato alla gestione dei conflitti nei rapporti di distribuzione internazionale: situazioni come quella che abbiamo visto possono essere risolte con efficacia grazie all’utilizzo della mediazione.
Si tratta di un tentativo di conciliazione del contenzioso, affidato ad un ente specializzato, con l’obiettivo di trovare un accordo bonario che consenta di evitare l’azione giudiziaria.
La mediazione può essere prevista in contratto come primo step, prima dell’eventuale causa o arbitrato, oppure può essere iniziata volontariamente all’interno di una procedura giudiziaria o arbitrale già in corso.
I vantaggi sono molteplici: il principale è la possibilità di trovare una soluzione commerciale che soddisfi gli interessi di entrambe le parti e possibilmente consenta la prosecuzione del rapporto, invece di limitare il confronto alle posizioni sulle quali le parti si sono arenate e che hanno portato al contenzioso.
Un altro aspetto interessante della mediazione è quello di superare i conflitti personali: nel caso di Blue Ribbon vs. Onitsuka, ad esempio, un elemento decisivo per l’escalation dei problemi tra le parti era stato il difficile rapporto personale tra il CEO di Blue Ribbon e l’Export manager del produttore giapponese, aggravato da forti differenze culturali.
La mediazione prevede l’introduzione di una figura terza, in grado di dialogare con le parti e di guidarle nell’esplorazione di soluzioni di reciproco interesse, che può rivelarsi decisiva per superare i problemi di comunicazione o le ostilità personali.
Per chi fosse interessato all’argomento rimandiamo a questo ottimo approfondimento e al replay di un recente webinar sulla mediazione dei conflitti internazionali.
Le modalità di risoluzione delle controversie
Il contenzioso tra Blue Ribbon e Onitsuka Tiger portò le parti ad iniziare due cause parallele, una negli USA (iniziata dal distributore) e una in Giappone (radicata dal produttore).
Ciò si rese possibile perché il contratto non prevedeva in modo espresso la modalità di risoluzione delle eventuali future controversie, generando così una situazione molto complicata, per di più su due fronti giudiziari in diversi paesi.
Le clausole che stabiliscono quale legge si applica ad un contratto e quale sia la modalità di risoluzione delle vertenze vengono dette “midnight clauses”, perché spesso sono le ultime clausole del contratto, negoziate a notte fonda.
Si tratta, in realtà, di clausole molto importanti, che devono essere definite in modo consapevole, per evitare soluzioni che siano inefficaci o controproducenti: rimando per un approfondimento a questo articolo su Legalmondo.
Come possiamo aiutarti
La costruzione di un accordo di distribuzione commerciale internazionale è un investimento importante, perché fissa le regole del rapporto tra le parti per il futuro e mette a loro disposizione gli strumenti per gestire tutte le situazioni che si verranno a creare nella futura collaborazione.
È fondamentale non solo negoziare e concludere un accordo corretto, completo ed equilibrato, ma anche saperlo gestire nel corso degli anni, soprattutto quando insorgono situazioni di contrapposizione.
Legalmondo offre la possibilità di lavorare con legali esperti in materia di distribuzione commerciale internazionale in oltre 63 paesi: scrivici la tua esigenza.
La legge antispreco detta « Anti-gaspillage pour une économie circulaire » AGEC n°2020-105 è stata promulgata il 10.02.2020 ed è entrata in vigore il 1.08.2021, nata con l’obiettivo di cambiare profondamente il sistema attuale da un’economia lineare (produrre, consumare, smaltire) ad una economia circolare.
Cosa prevede la normativa:
- introduzione del principio «chi inquina paga»;
- un migliore sistema di informazione del consumatore.
La legge è composta da 130 articoli delimitata in 5 aree principali di intervento:
- abbandonare la plastica mono-uso;
- informare meglio i consumatori;
- lotta allo spreco e al riutilizzo solidale;
- agire contro l’obsolescenza programmata;
- miglioramento della produzione
Lotta al greenwashing
Inoltre, la legge protegge il consumatore dell’effeto greenwashing vietando l’uso delle parole “biodegradabile”, “ecologico” o qualsiasi altra indicazione simile per qualsiasi prodotto o imballaggio.
Cosa cambia
Dal 1° gennaio 2022, tutti “metteurs sur le marché” cioè quelli che fabbricano o fanno fabbricare, quelli che importano o introducono sul territorio nazionale e che non hanno un proprio sistema di riciclaggio approvato dal governo devono secondo il tipo di prodotto venduto :
- aderire ad un eco-organismo (ce ne sono per ciascun tipologia di prodotto),
- dichiarare il volume di vendita e pagare il contributo corrispondente
- adattare l’etichetta del prodotto con le menzione obbligatorie in Francia ed il logo Triman.
Le filiere esistenti
Il logo Triman
Esistono diversi tipi di logo Triman a seconda del tipo di prodotti. Ecco alcuni esempi e scadenze
- TESSILI, BIANCHERIA E CALZATURE
Al 01.02.2023 (oppure 01.08.2023 per I prodotti fabbricati prima del 01.02.2023), il logo deve essere apposto su tutti i prodotti tessili, la biancheria per la casa e le calzature. Inoltre va apposto il logo della raccolta differenziata e vanno indicate le informazioni obbligatorie su come smaltire i rifiuti.
Le altre informazioni obbligatorie devono essere riportate in lingua francese su vari supporti come l’etichetta di composizione, temporanea, direttamente sul prodotto mediante stampa o ricamo, adesivo.
Infine, si deve aderire all’eco-organismo Re-fashion.
- MOBILI
Tutti i mobili prodotti dopo il 9.12.2022 per essere venduti in Francia devono avere il logo Triman con il corretto avviso di smistamento sul prodotto o sull’imballaggio. Gli articoli già prodotti senza il marchio possono essere venduti fino al 9.06.2023.
A partire dal momento che i distributori/ fornitori vendono direttamente sul territorio francese, devono essere iscritti all’organismo Eco-mobilier ed indicare la tassa corrispondente per ciascun mobile durante tutto il percorso di acquisto del consumatore.
- PACKAGING
Il logo è obbligatorio dal 30.11.2022 con periodo di transizione per i prodotti già immessi sul mercato francese prima di tale data, fino al 30.05.2023.
Se l’etichetta italiana corrisponde agli standard francesi, oltre ad apporre il logo Triman qui sotto, si dovrà tradurre il testo in francese.
Sanzioni
Ai sensi dell’art. L541-9-4 della legge AGEC , qualsiasi violazione degli obblighi di marcatura e di informazione comporta sanzioni pecuniarie. Tali sanzioni possono arrivare a 3.000 euro per le persone fisiche e a 15.000 euro per le persone giuridiche.
Conclusioni
Ho indicato in questo articolo sono solo esempi: gli obblighi per certi prodotti (come gli articoli sportivi) sono ancora in fase di elaborazione, ma generalmente l’iscrizione all’eco-organismo corrispondente è già obbligatoria.
E’ importante dunque, per chi esporta i propri prodotti in Francia, tenere monitorata la situazione per essere certi di adempiere alle normative, che son sempre più puntuali e stringenti.
Un caso deciso di recente dalla Corte di Cassazione italiana chiarisce quali sono i rischi per chi vende i propri prodotti all’estero senza avere posto adeguata attenzione alla parte legale del contratto (Ordinanza, Sez. 2, n.36144 del 2022, pubblicata il 12.12.2022).
Perché è importante: nei contratti occorre fare attenzione non solo a ciò che si scrive, ma anche a ciò che non è scritto, altrimenti vi è il rischio che si applichino garanzie implicite di commerciabilità, che possono rendere il prodotto inadatto all’uso, anche se è conforme alle specifiche tecniche pattuire nel contratto.
Il contratto di vendita internazionale e la decisione di primo grado
Una società tedesca aveva convenuto in giudizio in Italia (Tribunale di Chieti) una società italiana per ottenere la sua condanna al pagamento del prezzo di vendita di due fatture per forniture di merce (acciaio).
La società italiana acquirente si era difesa affermando che le due fatture non erano state deliberatamente pagate, a causa della non conformità di tre precedenti forniture della stessa venditrice tedesca. Chiedeva quindi in via riconvenzionale l’accertamento dei difetti e la riduzione del prezzo, da compensare con il credito della controparte, oltre al risarcimento del danno.
In primo grado, il Tribunale di Chieti aveva accolto parzialmente sia la domanda di pagamento della venditrice tedesca (per circa la metà del credito) sia la riconvenzionale dell’acquirente.
La consulenza tecnica d’ufficio aveva rilevato che l’acciaio fornito dalla venditrice, pur conforme alla scheda tecnica concordata, presentava un valore molto basso di silicio rispetto ai valori all’acciaio di altri produttori; tuttavia, il giudice di primo grado escludeva si trattasse di un vero e proprio vizio.
Il giudizio d’appello
La Corte d’Appello di L’Aquila, adita in secondo grado dall’acquirente, era giunta ad una conclusione diversa rispetto al Tribunale di primo grado, riducendo sensibilmente l’importo a debito dell’acquirente italiana, per le seguenti ragioni:
- si applicava il regime delle “garanzie implicite” di cui all’art.35 della Convenzione di Vienna sulla vendita internazionale di merci dell’11.4.80 (“CISG”, ratificata sia in Italia che in Germania), in quanto le sue società avevano sede d’affari in due Paesi diversi, entrambi parte della Convenzione;
- in particolare, la composizione chimica dell’acciaio fornito dalla venditrice, pur non costituendo un “vizio” del prodotto (ovvero un’anomalia o imperfezione) doveva comunque considerarsi “mancanza di conformità” ai sensi degli artt.35, secondo comma lett.a) e dell’art.36 comma 1 della CISG, in quanto rendeva l’acciaio inadatto all’uso a cui servirebbero abitualmente merci dello stesso genere (anche nota come “garanzia di commerciabilità”).
La sentenza della Corte di Cassazione
La venditrice tedesca ricorreva quindi in Cassazione contro la pronuncia della Corte d’Appello, affermando in sintesi che, secondo la CISG, la conformità o meno della merce deve valutarsi rispetto a quanto pattuito nel contratto fra le parti; e che la “garanzia di commerciabilità” dovrebbe applicarsi solo in assenza di un preciso accordo delle parti sulle caratteristiche che deve avere il prodotto.
Tuttavia, prosegue la difesa della venditrice, in questo caso l’acquirente italiana aveva inviato una scheda tecnica comprensiva di una tabella riassuntiva dei vari elementi chimici, dove si dichiarava che il silicio dovesse essere presente in una percentuale non superiore allo 0,45, senza però indicare alcuna percentuale minima.
Dunque, il fatto che la percentuale di silicio fosse sensibilmente inferiore rispetto a quella presente mediamente nell’acciaio di altri fornitori non poteva considerarsi un difetto di conformità, in quanto, nella fase di negoziazione del contratto, le parti scambiandosi la scheda tecnica avevano espressamente concordato solo i valori massimi, quindi non considerando rilevanti ai fini della conformità i valori minimi.
La Corte di Cassazione tuttavia dissente da questo ragionamento e in sostanza conferma la sentenza della Corte d’Appello, rigettando il ricorso della venditrice tedesca.
La Corte ricorda che, ai sensi dell’art.35 primo comma della CISG, il venditore deve consegnare merci la cui quantità, qualità e genere corrispondono a quelli previsti dal contratto ed il cui imballaggio e confezione corrispondono a quelli previsti dal contratto; e che, per il secondo comma “a meno che le parti non convengano altrimenti, le merci sono conformi al contratto solo se: a) sono atte agli usi ai quali servirebbero abitualmente merci dello stesso genere”.
Altre garanzie sono enumerate nelle lettere da b) a d) della stessa norma[1]. Esse vengono comunemente definite nell’insieme come “garanzie implicite”.
La Corte osserva che le garanzie in questione, inclusa quella di “commerciabilità” appena richiamata, non si pongono in via subordinata o sussidiaria rispetto ai patti contrattuali; al contrario, esse si applicano se non vengono espressamente escluse dalle parti.
Ne consegue che, secondo la Corte di Cassazione, l’eventuale volontà delle parti di un contratto di vendita di disapplicare la garanzia di commerciabilità deve “risultare da una specifica previsione concordata tra le parti”.
Nella fattispecie, per quanto la scheda tecnica che faceva parte degli accordi contrattuali fosse analitica ed avesse compreso fra le caratteristiche chimiche del materiale anche la percentuale di silicio, il fatto che fosse indicata solo una percentuale massima e non anche quella minima non valeva ad escludere che, in virtù della “garanzia implicita” di commerciabilità, la percentuale minima dovesse comunque essere conforme a quella media dei prodotti analoghi esistenti sul mercato.
Poiché la “garanzia di commerciabilità” non era stata espressamente esclusa fra le parti con un’apposita clausola contrattuale, la conformità della merce al contratto doveva comunque valutarsi anche in considerazione di tale garanzia implicita.
Conclusioni
Cosa devono tenere presente le imprese che vendono all’estero?
- Nei contratti di vendita di merce fra imprese che hanno la propria sede in due Paesi diversi, si applica in molti casi automaticamente la CISG, in prevalenza rispetto alla legge interna del Paese del venditore o di quella dell’acquirente.
- La CISG contiene norme molto importanti per i rapporti fra venditori ed acquirenti, sulle garanzie di conformità della merce al contratto e sui rimedi dell’acquirente in caso di violazione delle garanzie.
- Si possono modificare o addirittura escludere queste norme redigendo adeguati contratti o condizioni generali per iscritto.
- Le parti possono concordare di non applicare tutte o alcune delle “garanzie implicite” (eventualmente sostituendole con garanzie contrattuali) così come possono escludere determinati rimedi (ad esempio, escludere o limitare la responsabilità per danni, entro certi limiti). Tuttavia, devono farlo con clausole chiare ed esplicite.
- Perché non si applichi la “garanzia di commerciabilità”, secondo il ragionamento della Suprema Corte italiana, non basta limitarsi a non menzionarla nel contratto.
- Non è sufficiente allegare al contratto una descrizione analitica delle caratteristiche della merce per escludere che certe caratteristiche non menzionate, ma tuttavia presenti in prodotti analoghi di altri produttori, che possono essere utilizzate come parametro per la conformità della merce.
- E’ necessario, invece, inserire nel contratto una clausola che escluda espressamente questo tipo di garanzia.
In altre parole, nei contratti occorre fare attenzione non solo a ciò che si scrive, ma anche a ciò che non è scritto.
Questo caso dimostra ancora una volta l’importanza di redigere un contratto adeguato e completo non solo dal punto di vista commerciale, tecnico, finanziario, ma anche dal punto di vista legale, avvalendosi della competenza di un avvocato esperto dei contratti commerciali internazionali.
Infine, è importante non trascurare le clausole di legge applicabile e di giurisdizione. Di questi aspetti purtroppo spesso non ci si avvede, anche in trattative di grande valore, considerando queste clausole poco importanti o addirittura bloccanti per la negoziazione, salvo poi pentirsene quando sorge un contenzioso o anche semplicemente minacciato. Vedi qui un approfondimento.
Molti pensano che l’accordo di riservatezza sia la prima e unica cautela necessaria in un negoziato. Questo è sbagliato, perché questo accordo riguarda solo una parte della relazione commerciale che le parti vogliono discutere o gestire.
Perché è importante
La funzione del Non-Disclosure-Agreement è quella di mantenere riservate certe informazioni che le parti intendono scambiare e impedire che vengano usate per fini diversi da quelli pattuiti. Esistono però molti aspetti del negoziato che non sono disciplinati nel NDA.
Le principali questioni che è bene concordare per iscritto sono le seguenti:
- perché le parti vogliono scambiarsi le informazioni?
- qual è l’obiettivo finale che si vuole conseguire?
- Su quali punti generali le parti sono già d’accordo?
- quanto durerà il negoziato?
- chi parteciperà alle trattative? Con quali poteri?
- quali documenti e informazioni verranno condivisi?
- si vogliono prevedere obblighi di esclusiva e/o di non concorrenza durante e dopo il negoziato?
- quale legge si applica alle trattative e quali sono le modalità di risoluzione delle eventuali controversie?
Se non si dà risposta a queste domande, c’è il rischio che con il passare del tempo possano insorgere malintesi e controversie, specie in negoziati lunghi e complessi con controparti straniere.
Come procedere?
- È consigliabile che i patti sopra indicati siano raccolti in una Lettera di intenti (“LoI”) o Memorandum of Understanding (“MoU”). Si tratta di accordi preliminari, che hanno proprio la funzione di determinare il perimetro del futuro negoziato, la tempistica, e le regole da osservare durante e dopo le trattative.
Obiezione frequente
“Sono contratti non vincolanti, che senso hanno se poi le parti sono libere di non rispettarli”?
- Si può prevedere che alcuni patti siano vincolanti (esclusiva durante il negoziato, non concorrenza, modalità di risoluzione delle controversie), ed altri no (con libertà di concludere o meno l’accordo)
- In ogni caso avere concordato la road map delle trattative è un vantaggio rispetto ad operare senza avere fissato le linee principali del negoziato
Cosa accade se non si trova l’accordo?
- Il MoU solitamente prevede in modo espresso che ciascuna parte resta libera di non finalizzare la trattativa, a condizione che durante i negoziati si comporti in buona fede e preservi i diritti dell’altra.
- Va tenuto presente che in caso di interruzione prematura o immotivata delle trattative di una parte, l’altra può avere diritto al risarcimento dei danni (c.d. responsabilità pre-contrattuale), se ciò è previsto nell’accordo e/o dalla legge applicabile al contratto
Il NDA, dunque, quando va concluso?
- Può essere firmato contestualmente a, o immediatamente dopo il Memorandum of Understanding / Lettera di Intenti, in modo che la determinazione delle informazioni riservate, delle modalità del loro utilizzo, della durata degli obblighi di confidenzialità, etc. siano definite in modo coerente con il progetto che le parti hanno concordato.
Per saperne di più sul contenuto del NDA, vedi questo articolo.
